拍案说法 | 有奖销售不正当竞争行为的规制

作者 | 邓旭涛 武汉知识产权审判庭

（本文系知产力独家首发的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。）

（本文2479字，阅读约需5分钟）

保护消费者合法权益是我国《反不正当竞争法》（以下称反法）的目的之一。不论是反法修改前、还是修改后，反法第一条均开宗明义，保护消费者合法权益是反法的立法目的之一。从理论上而言，不正当竞争行为的实施主体一定是经营者（是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和非法人组织）。但因经营者不正当竞争行为而遭受损害的主体并非局限于其他经营者，还当然地包括消费者。因此消费者在市场经济主体的不正当竞争行为中受到损害，可以寻求反法的保护。

但反法在修改实施前，其第二条第二款将不正当竞争行为界定为“是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”在行为界定上旧反法将损害对象又限缩为其他经营者。因而在实务审判中，消费者以不正当竞争纠纷为由起诉经营者时，有的法院将认为，不是市场经营主体之间因经营行为产生的纠纷而将案件排除在反法调整范围之外。

以湖南省长沙市中级人民法院作出的（2017）湘01民初2320号管辖裁定为例。该案原告在被告举办的抽奖活动中抽中“豪车开回家”大奖，被告不按抽奖规则履行兑奖承诺，原告以有奖销售不正当竞争的案由起诉至法院。被告向法院提出管辖异议，认为根据《最高人民法院民事案件案由规定理解与适用》（2011年修订版）关于有奖销售纠纷的相关说明，因有奖销售行为引起的纠纷，如果发生在市场经营者之间，即当事人之间具有竞争关系的。作为《规定》本条的有奖销售纠纷受理；如果属于消费者与经营者之间的争议，应当作为《规定》第74条规定的买卖合同纠纷受理。

法院在裁判论理中，以本案系原告作为消费者参与被告组织的营销活动而引发的纠纷，并非市场经营主体之间因经营行为产生的纠纷，因而有奖销售纠纷不属于不正当竞争纠纷，故该案不属于反法的调整范围，应适用合同法处理，相应的管辖也应该按照合同纠纷处理，并裁定移送案件。

2017年11月，反法作出了修改，其中第二条第二款将不正当竞争行为界定修改为“指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为”。将消费者明确为不正当竞争行为的损害对象。

修改后效果表现为：一是不正当竞争行为损害对象与反法立法保护权益的目的达成一致；二是从根本上改变了反法的管理法属性，具有明显的私法性质。将保护重心放在其他经营者或者消费者的权益上，不仅仅是对市场经营行为的管理和规制，更是私权利保护法。

武汉市中级人民法院审理的（2018）鄂01民初2929号案件是反法修改后，消费者因经营者有奖销售起诉的不正当竞争纠纷典型案件。

-基本案情-

2015年11月初，原告张某受被告武汉某房地产公司之邀，前往该房地产公司开发的楼盘售楼部洽谈购房事宜。经过商定，张某选定该楼盘2-803号房，该房地产公司售楼顾问承诺：如张某于2015年11月12日前交付购房定金5万元，房地产公司将给张某优惠，包括：1、车位抵用券2万元；2、红星美凯龙购物卡（金额2万元）以及购房款折扣等。售楼部销售人员还将上述优惠条件手写在户型图上交给张某。

2015年11月11日，张某向该房地产公司缴付购房定金5万元。同年11月14日、11月18日，张某先后与房地产公司签署了涉案商品房的订购书、签约确认单，并于同年11月28日与房地产公司签订涉案2-803号房的商品房买卖合同。购房合同签订后，该房地产公司售楼部人员向张某交付了署名为“易居-红星美凯龙”联名卡（业主特权专享卡）两张及联名卡使用说明。该卡背面持卡人须知载明有“该卡需在消费前出示，用于费用结算，并需持卡人签字”等字样。该卡封套正面有“红星美凯龙”中、英文标识。该卡使用说明书署名“红星美凯龙，武汉星典高端设计中心”，该卡使用说明的最终解释权在法律允许的范围内归星典装饰工程有限责任公司所有，载明“凭会员卡凡在红星美凯龙商场内五大品类对应的品牌展厅消费，可抵用相对应的现金金额，无消费金额限制”等内容。

2017年初，张某入住该房，并在联名卡指定的红星美凯龙商场购买家具。之后，张某用上述两张购物卡结算付款时，该商场告知张某所持该卡为案外人某装饰公司所发，不能作红星美凯龙商场的购物卡使用。随后，张某根据该商场指示，联系联名卡发卡的装饰公司。该公司告知张某所持该卡是折扣卡，无金额，不能当购物卡使用，且只能使用一张。此后，张某向房地产公司反映该卡使用及不是购物卡的事实，请求处理。该房地产公司除记载投诉事件外，未予处理，也未兑现购房时向其承诺的2万元奖励。双方由此发生纠纷，张某以该房地产公司有奖销售存在不正当竞争向法院起诉。

-法院认定及判决-

1. 被告行为性质

案件原、被告经协商，就涉案商品房买卖事宜达成一致，并签署武汉市商品房买卖合同。双方之间存在商品房买卖合同关系。涉案商品房销售过程中，被告通过楼盘户型图、宣传资料等方式向购房者进行促销宣传，并以购物奖励、购房款折扣、附属设施折扣、附送购物卡等优惠措施进行促销宣传，奖励销售，以吸引潜在客户成为待售楼盘的购房者。被告上述促销行为应认定为有奖销售的商业促销行为。

原告所诉购物卡名称为“红星美凯龙”联名卡。该卡背面标注有“持卡人须知”，其中，载明有“该卡可以用于购物结算”等信息。该卡封套上有“使用说明”，该“使用说明”中也有“该卡具备现金抵用结算功能”记载。但该卡并未载明有1万元等额现金储值功能等信息。原告与被告售楼人员洽商购房时，销售人员向其承诺，如原告在2015年11月12日前缴付5万元的购房定金，就可附送红星美凯龙购物卡两张（每卡有1万元现金，两张共计2万元）。随后，原告在2015年11月11日向被告转款5万元，获得被告售楼人员向其承诺并附送的两张标识有“红星美凯龙”的联名卡。由上可知，被告售楼部销售人员向原告承诺的联名卡为每卡1万元现金等额储值具有现金结算功能的购物卡，且该购物卡被用作奖励手段奖励给原告，以促进其楼盘的销售经营。

然而，原告在使用该卡消费结算时，被告知该卡并无1万元现金储值，不能用于现金结算，且不能在承诺的红星美凯龙商场购物结算使用。该事实表明，原告获得的购物卡本身不具有1万元等额现金储值，由此引申出被告在楼盘促销宣传过程中所承诺的有奖销售的购物卡是折扣卡还是购物卡及是否具有1万元现金储值及该如何兑奖等问题。

本案中，作为对原告购房的奖励措施的联名卡具有1万元等额现金储值功能是吸引原告作出购房意思表示并与被告达成购房交易的重要诱因，也是被告待售楼盘通过正常的有奖促销行为促进楼盘销售的正当的经营措施。

本案原告购买涉案房屋并办理入住后，在该卡指定的商场购买家具结算时遭拒，理由是该购物卡并不具有1万元等额现金的结算功能。几经交涉，该卡仍不能作为现金结算卡使用。故诉争联名卡不具有1万元等额现金的储值功能，这与被告售楼部售楼过程时向其作出的承诺明显不符，且在实际使用中，售楼人员承诺的1万元奖金也无法兑现。被告联名卡奖励销售的促销信息不明，奖励无法兑现，并误导原告向其作出购房的意思表示，故其奖励措施具有欺诈性。

经营者应当遵循诚实信用原则，采用的商业促销手段应当真实、合法，否则，可能会成为虚假、欺诈的促销行为，并为相关法律所禁止。本案而言，被告售楼人员采取的有奖促销措施的奖项信息不明，影响兑现，且未向购房者言明。被告售楼部的该项促销行为应认定为虚假的有奖销售的促销行为。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第（一）项规定，被告开列的虚假有奖促销措施属于该法禁止的不正当的竞争行为，具有违法性，依法应予禁止。被告作为楼盘开发者、奖励促销实施者和促销结果的受益者，应该依法承担该项虚假促销行为的法律责任。原告通过被告出台的该项有奖销售行为的促销对象，所获联名卡兑奖目的落空，成为该虚假促销措施的直接受害者，有权要求被告给予等额赔偿。

本案中，被告提出“售楼部附送的购物卡只是折扣卡，并不具有现金卡结算功能”的抗辩理由。法院认为，根据购物卡背面及使用说明书中载明信息显示，该卡确无每卡1万元等额现金结算的储值功能的记载；另一方面，该卡使用说明中又宣称，该卡可在红星美凯龙商场内五大类商品展厅消费时可抵用相对应的现金金额，无消费现金金额限制。这本身说明，作为有奖销售的购物卡到底有无现金储值功能及能否在红星美凯龙商场购物消费使用并不明确。更为重要的是，被告售楼部执行该项奖励措施时直接承诺每卡有1万元等额现金的储值功能，肆意扩大了该卡的使用范围与使用功能，且与购物卡本身载明信息直接不相符。该购物卡是储值卡还是折扣卡，被告作为奖励销售措施的决策者、执行者自身都不清楚，这就无法让购房者从卡面信息或者奖励信息去进行判断。被告提出该项抗辩理由不能成立。

综上，原、被告之间系商品房买卖合同关系，被告在商业促销活动中，将并无2万元现金储值功能的购物卡作为促销奖励附送原告，奖励信息不明，奖金不能兑现，该卡作为奖励销售的促销行为具有欺诈性、违法性。原告作为被诉虚假的有奖销售促销行为的受害者，有权要求被告承担与其承诺相符的等额现金的奖励损失。

2. 判决结果

依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第十条第（一）项、第十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决被告武汉某房地产公司于赔偿原告张某经济损失2万元。

-典型意义-

本案是反法修改后，消费者利用反法维护权益的典型案例。随着市场经济发展，市场经营者为增加销售业绩，利用有奖销售进行促销的商业行为越来越多，在有奖销售中，消费者的合法权益时常难以保障。在以往的有奖销售纠纷中，消费者基本依据合同法主张自身权益，将有奖销售履行作为提供商品或者服务的经营者的附属义务。而有法院甚至直接将有奖销售定义为“经营者在销售商品或者提供服务时，附带性地向购买者提供物品、金钱或者其他经济上的利益的行为”。

本案则从经营者的有奖销售行为入手，将有奖销售界定为反法中的一种市场经营活动行为，当经营者的有奖销售行为属于反法第十条的规定时，就属于不正当竞争行为，是一种侵权行为，进而以侵权行为的构成要件，分析经营者促销行为的性质是否属于有奖销售行为；经营者在不能兑奖的主观上是否故意或者具有欺诈性；因不正当竞争行为是否造成损害，即消费者在履行兑奖前提的条件下，奖项利益是否落空；因果关系，即被告奖励信息不明，奖金不能兑现是否造成原告损失的直接原因。通过侵权案件侵权要素的审理思路，界定行为性质和损害范围，规制经营者不正当的有奖销售行为。

关于有奖销售，理论上存在抽奖式有奖销售、附赠式有奖销售。本案的经营者采取的就是附赠式有奖销售行为，即通过赠送车位抵用券、红星美凯龙购物卡以及购房款折扣，刺激消费者购买欲望，促进房屋销售。

新修改的反法将经营者的不正当有奖销售行为规定为三种情形：

（一）所设奖的种类、兑奖条件、奖金金额或者奖品等有奖销售信息不明确，影响兑奖；

（二）采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售；

（三）抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过五万元。

反法修改前，关于不正当的有奖销售规定的三种情形为：

（一）采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售；

（二）利用有奖销售的手段推销质次价高的商品；

（三）抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过五千元。

以上修改更有利于规制经营者的不正当有奖销售行为，保护消费者在有奖销售中的弱势地位。尤其是新增的第一项，是结果标准，只要存在影响兑奖的情况，造成兑奖不能，都属于不正当有奖销售行为。本案就是依据反法有奖销售的第一项规定，消费者在履行有奖销售前提条件下，经营者提供的购物卡功能与承诺不符，兑奖时发现购物卡不具有现金结算功能，且采取有奖销售措施的经营者对于兑奖信息也不明确，最终无法兑奖，经营者的有奖销售行为具有明显的欺诈性，这种行为应认定为不正当的有奖销售行为，并为反法所禁止。而本案民事责任按照侵权责任的损失填补规则计算，消费者因不正当有奖销售行为，兑奖不能，奖项利益落空，损失为应得奖项金额，本案赔偿亦为应得奖项金额。反法第十七条第三款也明确规定了赔偿数额的计算方法，将被侵权所受到的实际损失作为第一顺序的计算方法。

在以往实务中，不正当有奖销售行为对消费者造成损害的，消费者很难通过其他法律获得保护。关于消费者权益保护法，其重在规制消费者购买、使用商品和接受服务中侵犯消费者合法权益的行为，对于商品和服务促销中的有奖销售行为，并无明确规定。关于广告法，广告法第八条第二款规定：广告中表明推销的商品或者服务附带赠送的，应当明示所附带赠送商品或者服务的品种、规格、数量、期限和方式。但广告法规制的行为是广告行为，即商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动。因此有奖销售行为有别于广告行为。传统方法是依据合同法的合同履行部分违约来主张自己权益。将有奖销售作为商品或者服务买卖合同的组成部分或者附属部分。难点在于绝大部分有奖销售行为并未明列在买卖合同之中，或者表现为买卖合同的附带赠与，因此从证据角度和请求权基础角度均有维护权益的难度。因此利用反法，从侵权角度维护消费者在不正当有奖销售行为中的合法权益是消费者重要选择。