浙知析法·426特别策划 | 微信朋友圈中专利公开的判定
裁判要旨】
朋友圈主要系用于好友间信息交流的社交平台，具有一定的私密性，并且从技术上来说，用户可以随时改变朋友圈的可见范围和时间且不留痕迹，因此一般而言，在朋友圈发布信息尚不足以不构成专利法意义上的公开。但是，随着朋友圈功能用途的不断扩展，有些朋友圈已成为展示和销售产品的重要途径。如果在案证据能够证明所涉朋友圈系用于产品营销，拒绝他人添加好友和限定公开范围的可能性很低的，仍然可以认定相关信息已构成专利法意义上的公开。
【推荐理由】
对于微信朋友圈中的公开是否属于专利法意义上的公开，微信朋友圈中的信息能否作为现有技术或现有设计抗辩的比对依据，目前各地法院及专利复审委的态度并不一致。本案宣判后，也出现了一些争论。本案判决明确阐述了对于微信朋友圈中的公开是否属于专利法意义上的公开这一问题，应当区分个案具体情形加以认定，即根据案件事实及相关证据判断涉案朋友圈的内容是否“为公众所知”。与一刀切地认为朋友圈公开并非专利法公开的观点相比，上述观点更符合客观实际，也能够遏制将他人在先技术或设计申请为专利的不当行为。
【案例索引】
一审：杭州市中级人民法院（2017）浙01民初1795号
二审：浙江省高级人民法院（2018）浙民终551号
【案情介绍】
罗奎是专利号为ZL201630247806.0，名称为“门花（铸铝艺术-2）”的外观设计专利权人，其以永康市兴宇五金制造厂（以下简称兴宇厂）、浙江司贝宁工贸有限公司（以下简称司贝宁公司）制造、销售、许诺销售的产品侵害其涉案专利权为由提起诉讼，请求法院判令两被告：1.停止侵害其外观设计专利权，包括停止制造、销售、许诺销售侵权产品，并销毁库存侵权产品和用于生产侵权产品的专用设备、模具；2.共同赔偿经济损失（含合理费用）5万元；3.承担本案诉讼费用。兴宇厂、司贝宁公司以案外人微信朋友圈中发布的门花图片作为依据提出现有设计抗辩。
杭州市中级人民法院经审理认为：
被诉侵权设计与授权外观设计间虽然存在区别，但均属细节上的差异，除上述区别外，二者在其他方面均为基本一致。以本领域一般消费者的知识水平和认知能力来看，二者在整体视觉效果上无实质性差异。故应认定被诉侵权设计与授权外观设计构成近似。兴宇厂和司贝宁公司以微信朋友圈中发布的内容作为依据提出现有设计抗辩，对此，该院认为，首先，微信朋友圈并不是一种具有高度私密性的社交媒体，相反却具有较强的开放性。微信用户对于发布在朋友圈的内容在主观目的上也是为了公开与共享，而非隐藏与保密。就微信朋友圈中发布的内容而言，确实存在“仅好友可见”“所有人可见”等情形，甚至对于好友也可设置为不可见。但即使微信用户将其朋友圈权限设置为仅对部分好友可见，该部分好友对该微信用户的朋友圈内容并不负有保密义务，而是可以提供给他人查看，或进行下载、转发或用于其他公开用途。对于尚未成为特定微信用户好友的普通社会公众而言，也均存在将其添加为好友进而可获知其朋友圈内容的可能性；甚至有部分微信用户可能会允许任何人将其添加为好友，使得其朋友圈内容实际上处于对任何微信用户开放的状态。由此可见，发布在朋友圈的内容存在被不特定公众所知的可能。其次，在涉案的朋友圈中，其发布者的微信昵称为“金金铸铝门花罗玲182****1998”，个性签名内容为“精品铸铝门花，追求艺术品味。欢迎选购，抢购电话182****1998”。可见，该微信用户系通过微信朋友圈推销其产品，朋友圈中所发布的产品已经在售，公众已经可以购买并使用。作为门花的设计，一旦公开销售或使用即已经为不特定公众所知。因而，结合涉案朋友圈发布的时间早于涉案专利申请日的事实，该院认为其中内容可以作为现有设计抗辩的依据。经比对，罗奎认可被诉侵权设计与前述朋友圈中发布的图片所载设计构成近似。该院经审查后认为被诉侵权设计与现有设计无实质性差异，兴宇厂和司贝宁公司所作现有设计抗辩成立，罗奎的诉讼请求应当予以驳回。
综上，该院遂于2018年5月21日判决：驳回罗奎的全部诉讼请求。
罗奎不服，向浙江省高级人民法院提出上诉。
二审中，罗奎提交了专利复审委员会2018年7月12日就司贝宁公司申请宣告涉案专利无效案所作出的第36544号《无效宣告请求审查决定书》，以证明一审法院将微信朋友圈中发布的图片作为现有设计抗辩的依据系认定事实错误。该决定书认为，从微信朋友圈的属性和好友人数的限制以及朋友圈的权限设定等方面考虑，在朋友圈发布的图片不构成专利法意义上的公开，不能作为涉案专利的现有设计。
浙江省高级人民法院经审理认为：
关于在微信朋友圈发布的图片是否构成专利法意义上的公开，能否作为认定构成现有设计抗辩的依据问题，不能简单一概而论，应当持发展的眼光并结合具体案情作具体分析。微信朋友圈作为腾讯公司推出的“微信”该款免费社交软件的一项重要功能，已经广泛为社会公众所使用，诚如专利复审委员会的第36544号无效宣告请求审查决定所称，虽然其起初主要是作为微信好友之间分享和交流生活信息的私人社交平台，并不是供用户公开进行网络营销活动的平台，但随着其使用范围和用途的不断扩展，越来越多的人把微信朋友圈当作进行产品营销活动的重要途径，客观上部分微信朋友圈已经兼具了营销的功能，甚至出现了微商群体。特别是在不少行业，朋友圈事实上已经成了推销产品的重要平台，人们也已经习惯了通过朋友圈去了解市场产品信息并直接销售或者购买产品。而从信息发布者的角度出发，也希望其在朋友圈发布的产品信息能让更多的人知悉，其对要求添加为好友的请求通常也不会拒绝，朋友圈又存在无限扩散的可能。因此，仅仅以朋友圈的属性和权限设定等为由，就认为其只是好友之间的生活信息交流平台，而否定朋友圈在信息传播方面的社会公开性和市场价值，显然与实际情况不符。经查，本案中,在涉案朋友圈中发布门花产品图片的微信昵称为“金金铸铝门花罗玲182****1998”的发布者罗玲的真实身份是上诉人罗奎的妹妹，也是罗奎公司的职工，其在微信朋友圈中的个性签名内容为“精品铸铝门花,追求艺术品味。欢迎选购，抢购电话182****1998”；另一涉案微信用户“飞宇公司，陈139****8756”也是从事门业生产经营的同行。很显然，上述微信用户在朋友圈发布门花图片的目的就是希望通过朋友圈推销其产品，且明确相关产品已经在售，公众可以购买使用。经二审当庭核查，上述微信用户均未对朋友圈发布图片的可见时间和范围进行限制。由于上述微信用户在涉案朋友圈发布图片的时间均早于涉案专利的申请日，罗奎亦认可被诉侵权设计与涉案朋友圈中发布的图片所载设计无实质性差异，故一审法院认定兴宇厂和司贝宁公司的现有设计抗辩成立并无不当。
综上，该院遂于2018年10月8日判决：驳回上诉，维持原判。
