500余位中美知识产权精英云集上海碰撞出了怎样火花？
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为期两天的“知识产权与贸易国际论坛——司法、行政与创新国际会议”圆满落下帷幕，本次论坛是中美两国知识产权界的一次大聚会。有400余位的代表相聚上海，就共同关心的热点问题进行了广泛的交流和深入的研讨。既有不同国家视角下对知识产权司法与贸易发展，知识产权司法及审判模式的思考和研讨，又有对当下中国新设立的知识产权法院以及管辖权，上海自贸区的知识产权行政管理与全球贸易等等这些热点问题进行了深入的剖析和对策研究，既有知识产权理论前沿的探索，也有实务部门成功经验分享和交流。
知产力作为本次活动的唯一支持媒体，为大家送上满满的“干货”，有疑问，有回应，有建议，有思考……在这样密集的研讨与分享中，各界对于知识产权行政司法保护的探索与实践在不断前进。
专利执法与服务
知识产权与贸易两者之间有千丝万缕的关系，当商品在生产流通过程中出现了专利侵权纠纷时，由于我国实行行政、司法双轨制的保护方式，专利权人如何选择侵权救济的途径成为了大家关注的问题。
国家知识产权局专利管理司副司长 赵梅生：专利侵权救济的类型包括损害赔偿、停止侵权（禁令）、刑罚等，目前从国际范围看，获得救济的途径主要包括司法途径、行政途径。然而，当下信息技术已经成为经济发展的主要动力与资源，知识产权在变得更加重要的同时，也比以往更加难以保护，因此也凸显出现有的知识产权制度变得不够高效。而专利行政执法是政府的执法行为，在每个国家都有，政府都要介入专利的保护，只是模式有不一样的地方。相较于司法救济途径，行政途径有“短平快”的特点，WTO现在也成立了知识产权调节仲裁中心，总的来说是信息时代的变化，必须有多种保护方式来保护知识产权。
美国商务部副助理部长（知识产权事务）兼专利商标局副局长 Russell Slifer ：专利与发明人的权益密切相关，这就意味着他们需要去尽早的对一些滥用、侵权的行为进行了解，并且做出相应的响应。我们可以看到，随着时间的推移，情况在不断的变化，我们需要有一些高效率的成本合理方法来良好的保护专利权，并且要能够去良好进行执行。要形成良好的司法保护，就需要与各方进行广泛合作，所以这就带来了我们今天的讨论——专利局与其他机构的合作机制。
2011年美国通过了新的法案，这是五十年来美国在《专利法》方面最大的改变，从而使我们体系得到了很大的改变和调整，宽限期、PPH、建立全球卷宗等举措让世界专利保护可以有更好的协调，也可以获得国际专利保护流程变的更加简便、时间可以用的更少。高效率良好的合作使得我们的专利质量更高，让专利申请的前景变的更加明朗，而且要让专利保护的执行变得更加的强有力。
欧盟驻华代表团公使衔参赞 Benoit Lory ：欧盟除了专利的注册和认证之外，没有任何其他的专利执法方面的官方机构。了解到中国正在进行专利法规框架方面的改革，更好的加强对专利的执法保护。因此我从欧盟利益相关方，包括欧盟委员会、欧盟专利办公室收集了一些的有疑问的问题，包括行政执法在这方面加强了之后，对于中国专利的司法保护会有什么样的影响？行政执法和司法执法之间，我们首先要优选哪一个才能更好保护人们的利益？怎么样进行执法？要基于哪些相应的规则和法规，谁来设立这个标准？
此外，还有一个问题我们觉得也很重要，对于任何执法方都非常重要，我们一定要确保行政部门的执法人员有足够的知识、经验、专业技能来确定是否构成侵权行为，要确保他们有足够的依据进行严格的惩罚举措。
湖北省知识产权局副局长 程浩 ：“法律的生命不存在于逻辑，而存在于经验。”随着对行政执法工作时间的积累，我深深的认同这句话，经验比逻辑重要，什么是经验？法律是一种文化，可能和民族区域、历史、习惯是息息相关的。经验就是一种文化和国情的东西。
以司法保护为主导，以行政执法为补充，二者互相的协调的方式适应我国的国情。当事人发生了知识产权的纠纷，除了解决问题的结果以外，他还非常关注效率和时间的问题。拿专利的刑法执法来讲，根据我国的《专利行政执法办法》，专利通过行政途径解决的时间是从立案之日起三个月的时间做出对专利侵权的处理决定。对于专利侵权的处理和专利纠纷的调节，通过行政执法解决机制是零收费。
对于中国的行政执法和司法保护，当事人是怎么去选择？我个人理解，这不仅仅是一个选择的问题。 我们现在的行政执法体制不是一个终局的，行政执法的处理决定，当事人不服可以申请司法救济，对行政处理决定再进行司法审查。当事人在选择行政保护和司法保护的时候，并不会带来困扰和矛盾，对行政执法和司法机关来讲产生的问题是如何衔接的问题。
而关于行政执法能力的问题，包括确定性的问题，这个也可能是一个行政执法跟司法怎么有效衔接的问题。行政执法主体涉及到中国的二十几个省，还有很多市一级的知识产权行政管理机构都有执法权，这些行政执法过程中，它的行政处理决定如何保持协调统一，也有一个执法的标准问题。我建议，下一步对国家知识产权局如何去加强与最高人民法院司法系统关于在处理专利侵权此类知识产权案件中尺度标准的把握尽可能做到一致。在行政执法的管辖上，也希望能够和我们的司法管辖协调。
关于执法人员能力的提升，这个毋庸置疑，相对与我们司法系统中各阶层的法官，作为处理行政执法的队伍在专业化的程度、法律的基本素养方面，相对于司法体系有一定的距离，如何提升他们的能力？这也是下一步作为我们国家知识产权局应该去考量的一个问题。
创新与知识产权司法保护
技术调查官制度是知识产权法院的重要制度创新，其在法律上的地位、工作职责，技术审查意见如何使用、是否需要公开，与技术鉴定、技术咨询、专家陪审制度之间的关系如何协调等问题均需要不断的实践探索和总结。
北京知识产权法院法官张玲玲： 从事知识产权审判和诉讼的人都知道，在知识产权案件中由于专业性比较强，技术性比较复杂，对专业性、技术性的审理成为法庭审理的难点以及焦点问题。面对这样的问题各国立法都将具有专门知识的人引入到了诉讼中，参与到整个诉讼过程中，基于不同诉讼模式，他们在整个诉讼中处于的模式是不一样的。
英美法系国家，常见的是专家证人的制度。我国的专家辅助人和英美法系中的专家证人在某种程度上起的作用是一样的，但是他们的决策定位和功能有一定区别：英美法系中的专家证人的功能是双重的，首先在事实发现上为法庭提供帮助，还可以辅助当事人进行诉讼。而中国专家辅助人的功能定位为，单一的协助当事人就有关专门性问题提出意见，回答审判人员和当事人的询问、与对方当事人申请的专家辅助人对质等活动也是也是围绕着对鉴定意见或者专业问题的意见展开。
专家证人和专家辅助人都是从当事人角度提出的，能够辅助其解决专业技术问题的手段。在我国，目前知识产权法院正在尝试引进的另一种新的模式解决专业技术问题，技术调查官的设计，关于技术调查官的定位，我们明确定为是司法辅助人员，负责为法官查明相关技术事实，提供技术咨询，出具技术审查意见和其他必要的技术协助。在今后的知识产权审判工作中，技术调查官制度将在查明技术事实方面基于核心的地位。技术调查官从哪里来，如何选定，需要我们在实践当中不断的探讨和实践。
安里国际律师事务所合伙人 Benjamin Bai ：知识产权法案处理过程当中如何进行应急处理，有的时候如果发生一些突发的情况，如何合理的去处理，以防止有进一步的恶性影响，这个是至关重要的。防止在应急情况下会发生知识产权的重大泄露，需要有专门的技术人员，这个技术人们必须要了解如何应对这些可能会导致的专利泄露后续问题，如何做好提前的打补丁的工作。我们把知识产权提到如此高的高度，正因为它与经济和利益是密切相关的。
北京市高级人民法院知识产权庭副庭长 焦彦： 技术调查官制度引入的优势在于，更中立的立场揭述事实，超越双方当事人。同时，更有利于跟法官的沟通，更有利于理解法官的意图。我们也非常关注北京知产院关于技术调查官的来源，由于在知识产权诉讼乃至其他诉讼当中，已经不是一个纯粹的技术问题，技术调查官应该长期的来参与意见的审理，从而更能了解法官的思路。
微软公司助理法律总顾问 David Killough ：随着中国越来越与国际接轨，英美法体系越来越有参照价值，尤其会给商界知识产权问题提供一些借鉴的方案。据我了解，美国的法官提出了需要给技术调查官专门进行司法常识培训的要求，因为他们不仅是技术方面的专家，更要成为司法方面的专家，弥补在庭审的时候与法官无法达成一致会导致的一些误解。美国有一批法官联合提议，要设立专门的培训机制，专门对社会上经常会参与到知识产权案件审理当中可能会作为技术审查官的人员进行专门的培训，甚至要给进行执照发放，从而证明他的资质。但是这在现实中实施起来并不容易，这个对个人的要求非常高，或者说真正能够胜任这个岗位的，拥有这种专业技能的人，他可能不会在法院当中做这样的职位。
Frommer Lawrence & Haug 律师事务所合伙人 Sander Kuzmich ： 在美国使用的专家有不同的技术领域，对专家使用的技术有任何限制，没有要求，对专家来自哪里也没有要求，大部分我们专家都是来自大学、研究所，都是一些学术界的专家，他们并不受雇于任何公司。专家的观点在审判中是公开的信息，要保持学术界的信誉度。法官会研究专家的观点、证词和资质做一个决策，决定这个专家是否是合格，是否有资格来作证。
现在我们关注焦点主要是当事人雇佣的专家，是否能够做到真正客观和公正，我们系统里面有制衡。我们允许专家受到质疑，迫使他们直接提出基于事实的观点，要保持公正，并且对他们所持的立场有谨慎公正的态度。
创新与商业秘密
对于商业界来说，对于知识产权方面有很多担忧。很多企业一样，它们在开发自己的原型产品，它们的产品开发好的时候，大企业会把它们的研发团队挖走，这些研发团队的成员掌握核心技术，了解这个产品，它们很快会把这个即将研发好的产品仿造出来。这是很难被保护的。在知识产权领域，商业秘密仍然是较难保护的方面。
华东政法大学知识产权学院副院长 黄武双：专利和创新的关系远远不比创新和技术秘密更为重要。我们对现有的专利制度能够激励创新没有质疑，法律赋予了专利权人绝对的排他权，基于这个权利我们可以收获在市场上的利润。但是我们必须考虑一个常识，在商业环境中，企业不可能将所有的技术申请为专利，用一个比喻，我们可以将冰山上面露出来的部分比喻成是专利，海平面以下更多的部分是技术秘密。
商业秘密需要达到三个要件，即秘密性、竞争优势和保护措施的合理性。按照诉讼程序来说，谁主张谁举证，原告意味着要赢这个商业秘密案件，他必须证明这三个构成要件，三个构成要件如何证明？此外，为预防重大商业秘密泄露或恶意事件的发生，对于核心技术人员的动向应该政府应该有所掌握，或实行高额的惩罚措施，这是建立投资环境和激励政策非常重要的一环。
目前，我国对于技术秘密的保护还远远没有达到对专利的保护力度。因此，我希望让技术专利持有人，在专利保护和技术秘密保护两方面享有相同力度的保护。
Buchanan Ingersoll & Rooney PC 股东 Philip Hirschhorn ：中国和美国在商业秘密这方面规定非常相似，美国的原告必须要采用一些适合的步骤，去证明这些技术的价值，同时也必须要去证明被告是真正的窃取了秘密，也可以展示出证明原告的确是因为这种商业秘密被其他方所使用受到了利益上的损害，同时美国也会有惩罚性的赔偿，如果是恶意的盗取商业秘密，律师费、诉讼费是败诉的一方承担，ITC也可以发出禁令，禁止相应的产品进口或者出口。
北京知识产权法院庭长 姜颖： 专利的保护是要通过对专利权的保护鼓励创新，鼓励发明人创新，鼓励他公开技术，鼓励技术的应用和改进。在专利保护期满以后，这个技术大家可以自由使用，也会给我们带来更多的福祉，我们产品价格会大幅度下降，会有这样一个好处。技术秘密的保护到底有什么好处呢？ 一个企业把技术作为保密的自己垄断的权利，不给公众分享，我们对它的保护要不要给和专利一样保护的高度？这个是我的一点疑问。
商业秘密保护是司法最为疑难的案件。为什么疑难？首先保护范围很难确定。商业秘密保护范围首先是在案件中由原告明确，在案件开始的时候要给我们一个类似于权利说明书的文件，让我们在这个案件里面作为判断是不是构成商业秘密，以及后续来判断被告是不是利用了这个商业秘密的一个基础文件。所以在这个文件的确定过程中就会遇到很多法律问题。
举证责任的分配问题，秘密的举证对于原告来说很困难，一方面体现在他要证明这个商业秘密没有被公众知悉，这个就很困难。他要证明被告窃取、披露或者使用了他的商业秘密。这个证据他往往很难取得。只有在原告提供了初步证据的情况下，举证责任才能转移给被告，根据双方提供的证据，根据证据优势的规则确定是否构成技术秘密。
广东省高级人民法院知识产权庭庭长陈国进：商业秘密案件的处理，在法院的司法实践中要明确确定商业秘密的具体范围和内容，这个是每个案件能够正确开展的基础。有些权利人开始是担心它的秘密在审判中有二次泄露，所以讲的很宽泛模糊，这个最终导致案件不能进行。法官在甄别秘密点的时候甄别困难。对找到证据也有难度。
我们在审理案件中确实发现，提起商业秘密的民事、行政或者是刑事诉讼案件，也成为一些企业在同业竞争里面博弈的工具，企图达到干扰和打压竞争对手的目的。这些也需要法官在审理中花更多的精力细心分辨。
协力律师事务所合伙人 马远超：据不完全统计的数据显示，2011年上海法院民事商业秘密案件总共有25件，刑事案件0件；2012年民事案件是13件，刑事案件3件；2013年民事案件23件，刑事案件1件。2014年民事案件13件，刑事案件2件。因此就上海本地来讲，商业秘密案件数量并不是很多。但是作为一名律师，我深切的感知，在社会上这些企业实际上对商业秘密案件非常的关注，一边是进入司法审理的案件数量少，一边这又成为社会热点的问题，大家对于商业秘密有很迫切的保护需要。这里面的原因或者落差包括在诉讼中存在立案难或者举证难的问题。
ABB中国区知识产权总监 丁宇：技术秘密对于创新型的技术公司至关重要，作为权利人来讲，在商业秘密维权的过程中，他是有一些担心的，其中一个担心就是二次泄秘，二次泄秘可能的渠道有两方面。第一个是在跟被告做证据交换的时候，是不是由于权利人疏忽或者种种原因，使得更多的技术秘密的泄露。第二情况是在商业秘密的案件里面，尤其是技术秘密，经常会介入第三方的鉴定机构，权利人也很担心商业秘密案件里面披露的技术信息，在鉴定机构这个环节是否能够得到很好的保护。
麦格纳国际公司亚洲法律部主管 Zhen Wu：由于对商业秘密的要求保护迫切性，在我们向司法途径去寻求保护之前，我们公司内部自己做了一些预防性工作和尝试。比如我们公司有大量的制度避免商业秘密的泄露。在招聘员工的过程中，我们会询问是否与原雇主签订了竞业限制协议，如果有这样限制的话我们会进一步处理。在员工离职过程中，我们会对核心的技术人员做出明确的要求，是否需要履行《竞业限制协议》。此外，我们还有一项特殊的规定，对所有新员工，我们会明确告诉他，不允许把前雇主的任何信息下载到公司的电脑上。
上海自贸区知识产权行政管理与全球贸易
自贸区的设立，不仅是为中国企业走出去服务，也为中国企业回归服务，不仅是帮助外国企业在中国做生意，也能够更好的让自贸区成为所有企业的全球经营平台。目前，新的商业模式对我们知识产权保护也提出了一些挑战。
上海市浦东新区人民法院副院长 朱丹： 上海浦东新区知识产权局是全国首家集专利、商标、版权、行政管理和综合执法职能与一身的综合执法行政机关。浦东新区知识产权行政管理和执法体系改革，一方面归并整合了新区层面的专利、商标相关职能，另一方面又承接了上海市相关部门下放的部分专利版权管理和执法事权，从而实现专利、商标、版权的集中管理与综合执法。
上海自贸试验区从2013年9月底成立，上海市浦东新区人民法院所受理的涉自贸区知识产权案件基本反映出以下特点：涉外案件比例比较高、涉及知名企业、知名品牌的案件多、涉及出口环节的案件多、涉及电子商务的案件比例高、涉及新技术的案件多、涉及文化创意产业的案件多、涉及不正当竞争的新形态案件多等。
金杜律师事务所合伙人 楼仙英：目前，我国的电子商务业务无论从金额还是数量等各方面都排在世界第一位。以境外代购为例，境外代购目前在征税的情况上面有明确的说法，那侵权行为呢？跨境的电子商务里面跟普通的海外代购还不太一样，这是一个境外的销售主体，B2B2C模式，这样情形时候我们怎样定义保税商品当中的商品？仅仅是一个国境的商品，还是等待要入镜的商品？还是保税商品？这件事情是不确定的。此外，关于电子商务平台的责任，现在主流的观点是，对于独立运营的平台电商要承担所有的责任。那么电商平台承不承担知识产权上的直接侵权责任？
还有一个就是平行进口的问题。目前跨国公司和各个国家之间的立场并不是很一样，应该允许平行进口还是禁止平行进口？对于技术进出口有哪些要求？
此外，越来越多中外联营的律师事务所在自贸区设立了办事处，在自贸区里面发生的行政执法案件中，律师事务所可不可以直接代表客户？这也是需要探索的。
美国大使馆知识产权随员 Joel Blank ：设立自由贸易区的目的在于推动服务和产品的贸易，推动贸易有各种不同的方法，比如最基本的办法就是去减少一些贸易壁垒，例如最基本的办法降低关税。还有其他的一些促进贸易的方法，比如说促进产品和服务贸易，例如一些知识产权含量较高的产品，我们可以去通过降低或者消除进出口配额限制，以及降低或者减少关税来实现。从鼓励贸易发展的角度来说，自贸区的知识产权要更全面的进行管理，不仅在自贸区范围内，还要在全国市场范围内在一定程度上阻止侵权行为的发生，并且能够保护到知识产权所有者的权益。
知识产权与贸易领域的替代性争端解决
替代性争端解决的方法（ADR）旨在对行政、司法机构的弥补，对于客户而言，存在司法程序速度不够，打官司成本过高等问题。很多人发现在既有的体制下，至少在应答诉求的时候并不理想，所以说ADR就应运而生了。
面对海量的知识产权纠纷，能不能借鉴ADR的纠纷解决方式，创建上海中国特色的知识产权纠纷多元解决机制？这也是这个专题在思考的。
上海知识产权仲裁院副院长 张惠珍： 仲裁和诉讼从来就是好朋友、好伙伴，我把它看成是一个法律共同体。1995年《中华人民共和国仲裁法》实行，二十年来中国仲裁事业取得了长足的发展：1995年，中国仅有七家试点仲裁机构，全国受理案件的数量只有1048件。到了2014年中国已经有了225家仲裁机构，全国仲裁机构已经受理了12万多件的案件，应该说有效的减轻了法院诉讼的压力，如果这些案子仲裁没有处理好，那肯定是要绝大多数到法院去的。我想要指出的是，仲裁的公信力还有待于进一步提高。
美国专利商标局代表 Michael Mangelson ：ADR对于知识产权的商业化发展来说是具有非常重要意义的，特别对一些跨国交易来说意义非常重大。最近有一些研究发现，90%的跨国企业律师都更愿意去使用仲裁解决争端。他们认为，使用仲裁更好一些，因为更灵活，并且能够更好的预测结果。在这个过程当中的决策者更加中立，而且也能够更好的保护企业的隐私性，从而使他们的专业知识、专业信息以及商誉都得到更好的保护。
A.O.史密斯公司法律总顾问 Lvy Zhu ： 从企业实务角度来说，我们更多会选择去法院解决涉及的知识产权争议。两方面原因，一是对法官在知识产权审判的专业性更有信心。二是法官的效能更大，效率更高。仲裁受到了很多程序上的限制，不是太方便。
Girardi | Keese 律师事务所合伙人 Howard B.Miller：美国诉讼费非常高，调解是非常重要的。在仲裁决定是有约束性的，大多数情况下不能上诉。调解人会告诉当事人诉讼的成本、风险等因素。从客户的角度来说，调解是非常有效的工具，我们应该推广这种做法。
闭幕式
中国知识产权法研究会会长刘春田教授：本次会议应该说是在2012年基础上的又一个丰硕成果，我们带着很多问题来，回答了很多问题，但是也提出了更多的问题，有了更多的困惑，这些困惑正是我们未来持续的进行合作对话的一个基础和前提。这正是科技与制度创新的魅力，也是知识产权的魅力。在得到一些收获的同时，对直接从事中美之间的知识产权工作的先生们可能有些遗憾，也可能觉得有一些不解渴，其实这是一个春天的故事，春天就是这样，远看草色近却无，远处看一片绿，但是因为你太近了，所以发现不了它，但是这个春天已经来了，所以中国的知识产权法制，虽然和发达国家，尤其和美国有着相当的差距，但是我们正在经历着一个巨大的变革，经过这个变革，我们相信再慢慢的润物细无声的前进。
闭幕式上，大家说的最多的是感谢，感谢主办单位中国知识产权法学研究会、美国巡回上诉法院律师协会、华东政法大学，感谢最高法院知识产权司法保护研究中心以及中国法院知识产权司法保护国际交流（上海）基地的特别支持，感谢中美两国行政和司法机构的代表们。另外，也要感谢华东政法大学的40多位志愿者，他们为了这次会议的顺利举办，通宵达旦，抱病坚持，这是一个几百人用理想、热情、付出灌注的盛会，向你们致敬！
