关键词隐性使用行为性质探讨

作者 | 庞燕燕 中国广告协会法律与道德工作委员会委员

编辑 | 布鲁斯

摘要：关键词隐性使用是搜索引擎将关键词设置和消费者搜索内容匹配后进行信息展示的一种方式，若展示的信息中存在他人的商业标识（即关键词显性使用），存在侵犯他人商标权的嫌疑。但展示的信息中并无他人商业标识，仅展示关键词设置方的相关信息，且不足以造成混淆误认时，该行为是否构成不正当竞争行为在理论和实务界存在争议。本文旨在探讨这一问题。

关键词：关键词 隐性使用 行为 性质

引  言

2022年11月28日，最高院对“荣怀案”再审，认为后台关键词设置行为与前端展示结果存在因果关系，适用反法第二条原则性条款判决隐性使用“海亮”关键词的行为构成不正当竞争。[注1] 最高院的判决从权益侵害的分析方法论证竞争行为的不正当性，就荣怀公司主观上有傍“海亮”商标的故意，客观上通过关键词设置获得了展示和推广效果，认为抢夺流量势必会损害他人的商业利益，但并未就反法的前提是否破坏有序竞争进行论证，对关键词隐性使用是否会造成消费者混淆误认也未进行分析，容易出现偏颇，也不能平息理论与实务界对关键词隐性使用是否构成不正当竞争的争论。

一、关键词隐性使用的含义

关键词隐性使用是指将他人商业标识作为后台算法关键词，但搜索结果以及页面不显示该关键词（即他人商业标识），仅显示行为人自身商业标识的使用行为。关键词隐性使用模式已存在数十年，由境外互联网企业首创，目前境内外均存在该类商业模式；关键词隐性使用不仅存在于专门的搜索引擎领域，在电商、应用商店、短视频等各类提供检索服务的领域都存在隐性使用的商业场景。[参1]

二、关键词隐性使用行为性质探讨

关键词在后台设置后，搜索结果页显示的信息中若仍含有设置的关键词（即含有他人商业标识），则该关键词视为显性使用，消费者可通过显示的关键词识别商品或服务来源，此时关键词显性使用存在侵犯商标权的嫌疑（商标指示性使用除外）。但关键词仅在搜索引擎后台进行设置，实际搜索结果中并未显示该关键词，首先不存在商标侵权，即不构成《反不正当竞争法》第六条第（一）、（二）两项擅自使用他人商业标识的情形；另外，购买关键词的付费搜索行为，搜索引擎运营方均会标识“广告”字样，与自然搜索做明显区分，符合《电商法》及《广告法》规定的让消费者明显区分的要求，故不足以使消费者混淆误认。[参2]因此，是否构成不正当竞争还应从是否破坏有序的商业竞争，是否给社会总体利益造成减损等方面进行分析。

三、关键词隐性使用行为性质的认定路径

市场竞争的本质即交易机会或者竞争优势的争夺,故合理的对交易机会和竞争优势的争夺并未破坏市场竞争秩序。如街头发传单，在竞争对手门口发放自身商场的传单，有的消费者直接不理；而有的消费者可能愿意接过传单，并查看是否有合适或便宜的商品，若宣传单写着店庆5折等醒目字眼，消费者可能会犹豫，但也会从转场的时间成本、目标商场商品价格力度及商品品质等因素综合考虑是否要更换目的地并最终购买商品。在街上发传单，甚至在竞争对手门口发传单，均为合理的交易机会争夺，以上模式若上翻到互联网搜索引擎，搜索引擎通过用户输入的关键词来分析用户搜索意图，试图将分析后匹配的信息展示在用户的搜索结果页，随着用户需求的多样化，同时用户的识别能力也逐渐增强，[参3]引入关键词付费搜索，也是合理的商业机会竞争，并未破坏市场竞争秩序：

1、未破坏市场准入秩序

在搜索引擎后台设置需要推广的关键词，并在用户搜索后予以匹配展示，对推广者并无准入限制，推广者均可使用搜索引擎进行关键词设置并推广，当然是否进行关键词设置仅是一种推广策略，并不影响任何企业进入市场，不做任何推广，也有机会在搜索引擎的自然结果中予以展现，付费推广仅是在搜索结果中排名略靠前，但并不影响自然结果的展示。

2、未破坏竞争行为秩序

关键词隐性使用并不直接展示他人商业标识，在用户点击进入具体页面信息时展示的是关键词设置方自身的商业标识，用户可准确识别搜索内容与展示内容可能为同类别，但并不完全一致，不会给用户造成混淆误认；另外，用户在搜索时可能也想查看其他同类型信息，在搜索的同时达到信息删选、货比三家的目的，也保障了用户的知情及选择权；对搜索引擎运营方而言，搜索引擎技术的运行、迭代均需高昂的成本，通过一定资源位变现的方式获得一定收益来维持运营。

用户在免费使用搜索引擎的同时，获取了所想要的信息，针对广告信息就如传单，感兴趣可点击查看，不感兴趣可忽略，或查看后关闭；关键词设置方获得了信息推广，并支付推广费用；搜索引擎运营方对付费搜索进行展示获取收益。此为三方共赢的结果，无任何一方利益受损，这犹如丛林中的互利共生关系，各方遵守规则那么该种关系可正常运行，一旦一方突破规则限制，如在后台设置关键词后，在搜索结果页直接展示他人商业标识，则竞争秩序被破坏；又如搜索引擎运营方未按照《广告法》的要求对竞价排名广告清晰标明“广告”字样的，则用户容易引起混淆，也会破坏竞争秩序；再如用户并无筛选信息、货比三家的需求，所有用户均只点击精确匹配的信息，则搜索引擎也难以为继，故目前关键词隐性使用满足了各方的需求，社会总体利益增加，未破坏竞争行为秩序。

3、未破坏知产保护秩序

关键词隐性使用在搜索结果页并不直接展示他人商业标识，未侵犯他人的商标权，他人仍可进行商标使用及宣传。另外，关键词隐性使用意味着用户如在搜索“康师傅方便面”时，同品类的信息（如“今麦郎方便面”）也有可能获得展示，相反用户在搜索“今麦郎方便面”时，同品类的“康师傅方便面”也有机会获得展示。关键词隐性使用并非丛林中的寄生关系，寄生者受益，寄主受害，商标所有人的权益并没有因为他人正常信息的展示而权益减损，商标的基本功能在于使相关公众通过商标识别不同商品或服务的来源，仅在搜索引擎后台设置关键词，搜索结果页不展示，用户并非通过商标直接识别其搜索的信息，非商标性使用，用户可通过搜索引擎运营方标识的“广告”字样去识别是否为其需要获得的信息，并未破坏知产保护秩序。[注2]

4、未破坏交易行为秩序

合理的交易机会争夺并不破坏竞争秩序，当然交易机会也不等于交易成功，消费者的行为是动态的，涉及感知、认知、行为以及环境因素的互动作用，也涉及交易的过程。消费者从搜索到最终交易有较长的链路，通过各渠道的触点（线上、线下推广），消费者心智逐渐从发现、种草、互动、行动到后续的交易购买，任一心智链路中都有可能受其他品牌宣传、他人安利等因素的影响而影响最终交易决策，另外任一渠道未触达，也将拉长或改变消费者的交易行为，故单次交易机会的合理争夺只是交易行为中最前端的因素，并不直接影响交易行为，也无破坏交易行为秩序一说。

结  语

最高法院对“荣怀”案的再审，针对关键词隐性使用适用《反不正当竞争法》第二条原则性条款认为违反诚信原则和公认的商业道德，但对于统御竞争规范的核心条款，理应有更严格的适用条件，避免超越已注册商标专用保护边界的商业利益，侵蚀本属于自由竞争领域的公共空间，[参4]针对未破坏竞争秩序的合理竞争行为理应予以保护，而不是从“权益侵害”的分析思路，[注3]从果至因的进行推论，需从是否破坏竞争秩序这个原因入手，而不是将重点放在具体竞争者之间及消费者权益的损害分析上。当然，最高院的再审判决也仅是个案，后续具体案例还需回归到市场秩序是否被真正破坏的中心点上，给自由竞争应有的保护。

注释和参考文献

注释：

[1] （2022）最高法民再131号“荣怀案”再审裁判文书

[2] 周彤，米昂，如何判断广告是否具有可识别性，市场监管半月沙龙

[3] 宋亚辉，论反不正当竞争法的一般分析框架，中外法学

参考文献：

[1][3] 中国应用法学研究所，付费搜索竞争行为的实践考察与规范路径—“关键词隐性使用问题”研讨会综述，人民法院报

[2] 贾菁菁，钱雨，搜索关键词隐性使用他人商标不宜做侵权认定，知产财经

[4] 马月，驰名商标保护不能当然转化为等量同质竞争权益 搜索平台广泛匹配技术不侵权，百度互联网法律与政策观察（2021年7月首刊）

（本文仅代表作者观点，不代表知产力立场）

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