刘文杰：平台收费与注意义务间关系之检视

作者 | 刘文杰  中国政法大学比较法学研究院教授

编辑 | 布鲁斯

作为商业组织，网络平台服务商必然要从其提供的服务中获得收益，向使用其服务的用户收费就是一种常见形式。由此引发的问题是，平台方收费是否影响其版权注意义务的内容以及如何影响。这一平台收费与其注意义务之间的关系问题关乎各方利益之平衡，明晰的法律调整于此不可或缺。

一、“不负有一般性审查义务”原则

对于网络用户发布的内容，提供信息存储服务的平台服务商不负有一般性的主动审核义务。无论平台对发布内容的用户是否收费，这一原则均得适用。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（下称“侵害信息网络传播权司法解释”）第8条2款规定，网络服务提供者未对网络用户侵害信息网络传播权的行为主动进行审查的，人民法院不应据此认定其具有过错。就平台服务商“未主动进行审查”，司法解释并不因免费或收费而区别对待。

一直以来，我国法以“明知”、“应知”作为网络服务提供者的责任要件。其中，应知是指“有理由知道”（参见《信息网络传播权保护条例》第22条），“应知”过失就是未尽到应尽的版权核查义务。而就“应知”的判断方法与因素，“侵害信息网络传播权司法解释”第9条有详细规定，其中并无网络服务提供者“收费”一项。认定“应知”的关键在于平台是否对用户发布内容进行了编排、推荐，从而可以“明显感知到”内容的侵权性。平台应承担的版权注意义务与其是否收费之间并无关联，于此再次得到证明。以电子商务平台为例，作为电子商务大国，我国拥有世界级的电商平台，平台服务商对商家收取管理费、服务费等费用乃是常态。无论司法部门还是市场监管部门均未因此要求平台服务商对其未能觉察的版权侵权负责，《电子商务法》以“通知——删除”规则为主体构建知识产权保护规则，都表明平台服务商的主要职责是受理侵权通知并采取必要措施，而不是积极查找和锁定侵权。

平台服务商不承担一般性的主动版权审核义务，这一原则在上世纪互联网兴起之初已得到确立。美国1998年《千禧年数字版权法》（DMCA）第512(m)规定，适用责任避风港不得要求网络服务提供者监视其服务或积极寻找能够推出侵权行为的事实。该原则为全球主要市场经济体（包括东亚的日本、韩国）所采纳。[1]我国也不例外。《民法典》起草部门认为，“经过二十多年的实践，我国法院已经建立起适应我国国情的审判政策，在（网络服务提供者）过错责任归责原则上也早已取得共识。”这个共识就包括“提供技术服务的网络服务提供者没有普遍审查义务”。[2]

从根本上讲，追逐商业利益的网络平台不对用户发布内容承担积极审核义务，乃是制度设计顺应经济社会发展要求的结果。当互联网平台经济初萌之际，有两种政策抉择摆在立法者面前，一是平台发展须以充分的版权保护为前提，平台规模应始终控制在服务商版权审核力所能及的水平，二是服务商不必一一审核用户传输信息的侵权与否，而是可以只处理那些实际注意到的平台上侵权，对未注意到的侵权可以等待权利人的投诉。可以想见，任何一个对互联网经济持积极态度的经济体都将选择第二套方案。[3]而在域外法中，平台服务商不对用户传输信息进行审核，还有一层保护用户隐私与商业秘密的考虑。[4]此时，平台服务商就不是不必审核，而是不得审核用户传输内容，与其是否收费就更无关系。

二、“直接经济利益”规定之融贯解释

另一方面，网络服务提供者责任制度中确实存在平台收费与其责任相关联的规定。2006年《信息网络传播权保护条例》中第22条之（四）有“未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益”规定，该项规定源自美国《千禧年数字版权法》512（c）、512（d），即信息存储服务提供者和信息定位服务提供者享受责任避风港的条件之一是“在服务提供者具有控制侵权行为的权利和能力的情况下，没有从侵权行为中直接获得经济利益”。[5]美国法规定又源于判例法所确立的替代责任（vicarious liability）：如果行为人对直接实施版权侵权者存在指挥、控制，又从侵权中直接获利，则应对版权人承担赔偿责任。[6]可以看出，我国《信息网络传播权保护条例》第22条之（四）取消了美国法“控制的权利和能力”要件，但从条文立法背景以及规范结构——本项规定与强调过错的第（三）项并列出现在同一条文中——来看，该项规定应同样指向无过错责任。

到了司法实践层面，“直接经济利益”虽然成为责任考量因素，却是与过错之认定相捆绑的。例如，北京市高级人民法院《关于审理涉及网络环境下著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）（试行）》（2010）第25条规定，……网络服务提供者因提供信息存储空间服务而收取的广告费，一般不应认定为直接获得的经济利益；网络服务提供者针对特定作品、表演、录音录像制品而投放的广告，可以根据案件的具体情况，在认定网络服务提供者是否存在过错时酌情予以综合考虑。发布在这一司法指导意见之后的“侵害信息网络传播权司法解释”第11条规定，网络服务提供者从网络用户提供的作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益的，人民法院应当认定其对该网络用户侵害信息网络传播权的行为负有较高的注意义务。

我国司法实践将底色为无过错责任要件的“直接经济利益”纳入过错考量环节，有其现实考虑。侵权损害赔偿一向以过错责任为原则，以无过错责任为例外，斯为我国《侵权责任法》及其后颁布的《民法典》所肯认，性质为行政法规的《信息网络传播权保护条例》难于规定无过错责任，自不待言。而且，条例规定缺失“控制”要件，单凭“直接经济利益”亦难以撑起无过错责任认定之重任。如将“获得直接经济利益”解释进过错考察之中，一方面维护了无过错责任法定原则，又使得“直接经济利益”规定不至沦为僵尸条款，庶几为制度约束下的理性之选。

三、就网络服务收费不导致注意义务的提高

将“直接经济利益”纳入过错考察，仍然应当在“明知”、“应知”标准框架内进行法律适用操作。“直接获得经济利益”影响过错之认定应当是指，平台服务商获益的具体情况表明，其实际注意到侵权内容且能够从中发现内容的明显侵权性。“侵害信息网络传播权司法解释”第11条2款明确，网络服务提供者针对特定作品、表演、录音录像制品投放广告获取收益，或者获取与其传播的作品、表演、录音录像制品存在其他特定联系的经济利益，应当认定为前款规定的直接获得经济利益。对本款规定可作如下解读：若要针对特定作品、表演、录音录像投放广告，先要知晓这些作品、表演、录音录像之存在，故平台已经了解内容，有机会判断存在侵权与否。在这个意义上，判定平台服务商构成“应知”尚属合理。

另一方面，应当严格区分网络服务商“就其网络服务向发布内容的用户收费”与“就用户发布的特定内容向访问该内容者收费”，只有后者可能被归于“直接获得经济利益”。“网络服务提供者与他人以分工合作等方式共同提供作品、表演、录音录像制品”（“侵害信息网络传播权司法解释”第4条），可能构成“直接获得经济利益”的一种类型。按照《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》第9.7条规定，“以分工合作等方式共同提供”须有各方“共同提供涉案作品、表演、录音录像制品的主观意思联络”。这种情况下，网络服务提供者是在与他人“联合提供”侵权内容，意在通过内容提供而“直接获得经济利益”。[7]

相反，正如“侵害信息网络传播权司法解释”第11条2款所强调的那样，网络服务提供者因提供网络服务而收取一般性广告费、服务费等，不属于与过错挂钩的“直接获得经济利益”情形。《千禧年数字版权法》立法文件指出，判断“直接”与否的一个标准是看服务商是否对侵权用户和非侵权用户施行同样的收费，如一视同仁，即不存在“直接获得经济利益”。[8]因此，若平台与用户约定，从用户收入中提取一定比例作为其享受网络服务的对价，而不问用户发布内容如何，便属于“对侵权用户和非侵权用户施行同样的收费”，而非“直接获得经济利益”，不应从中推出服务商注意义务的提高。[9]

注释

[1] 例如欧盟电子商务指令第15（1）以及新通过的《数字服务法》（DSA）第8条。

[2] 参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典释义（下）》，法律出版社，2020年版，第2319页，第2321页。

[3] 德国联邦最高法院直截了当地强调，施加给网络服务提供者的责任不得在事实上导向对整个互联网商业模式的质疑，不得导致普遍监控义务的结论。BGHZ 158, 236(251); 172, 119(134).

[4] CJEU, case C-70/10, Scarlet Extended SA v Société belge des auteurs, compositeurs et éditeurs SCRL (SABAM), 2011.

[5] 张建华主编：《信息网络传播权保护条例释义》，中国法制出版社，2006年，第84-85页。

[6] Shapiro, Bernstein & Co. v. H.L. Green Co., 316 F.2d 304 (1963).

[7] 前引张建华主编：《信息网络传播权保护条例释义》，第85-86页。

[8] Senate Report, p.44.

[9] 平台可能基于其垄断地位而收取过高比例的分成，但这属于另外的问题。

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