从中美两国不同法律视角看“专家辅助人”制度

作者 | 杨继平 杜嘉璐  北京慧龙律师事务所

编辑 | 布鲁斯

摘要：本文介绍了中美两国专利诉讼领域下两种相近似的参加诉讼的对象，即中国的专家辅助人和美国的专家证人，并且从四个方面分析和对比了两国在专家辅助人/专家证人应用的异同点，并且尝试总结了中国“专家辅助人”制度的优点及今后需要进一步改进的方面。

关键词：专家辅助人；专家证人；专利诉讼；中美两国

近年来，中国专利诉讼案件日益增多，不仅在专利民事侵权诉讼中，而且在专利行政诉讼案件中，除了原有的原告被告第三人之外，还越来越多地出现了一种“新型的”诉讼参与者，这就是“专家辅助人”。

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专家辅助人简介

这里提及的新型的诉讼参与者实际上也不新了，并且很多文章也从专家辅助人参诉的诉讼地位、法律依据、参诉方式、所起到的有益作用等诸多方面给出了比较全面的阐述[1][2][3][4]。然而，笔者尚未发现有从中国和美国两种不同的司法制度下的不同视角去看待专家辅助人的相关文献。

首先，中美两国司法制度下，关于中国所使用的“专家辅助人”和美国通常使用的“专家证人（Expert Witness）”，分别有如下相关规定：

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《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年6月27日第三次修正）（以下简称《民诉法》）第79条规定：

当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。

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最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（2021年1月1日起施行）（以下简称《民诉解释》）第122条规定：

当事人可以依照民事诉讼法第七十九条的规定，在举证期限届满前申请一至二名具有专门知识的人出庭，代表当事人对鉴定意见进行质证，或者对案件事实所涉及的专业问题提出意见。

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《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2020年5月1日起施行）（以下简称《新证据规定》）第41条、83条、84条等中进行了细化规定。

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而美国主要是在其联邦证据法（Federal Rules of Evidence，FRE）和联邦民事诉讼法（Federal Rules of Civil Procedure，FRCP）当中给出了关于“Expert Witness（专家证人）”相关规定（具体见Fed. R. Evid. 702–706，即联邦证据法第702至706节）[5]。随后将会详细说明，这里就不先展开。

实际上，笔者浅见，“专家辅助人”这一称谓是非常合适的，称谓中的每个字都有自己的分量。下面，笔者就将从“专”、“家”、“辅”、“助”四个方面，基于笔者从亲身代理的案件当中所获取的有限经验，从中国和美国两个不同的视角，去分析和比较专家辅助人制度或其对应的专家证人制度在中国和美国专利诉讼案件中应用的异同点。

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“专”，专业性和专家地位

在专家出庭作证或者出具证言方面，中美两国司法制度都强调了专家出庭作证所需要的专业性、技能性。

一方面，在中国专利诉讼实务中，笔者发现，申请出庭的专家辅助人的教育背景和职业多种多样，根据不完全的统计，存在高校和科研院所的科研人员、专业机构（例如司法鉴定机构）的专业人员、还有公司员工、甚至是在校老师或者学生。另外，尽管中国各级法院尚未在具体法律条文上对申请出庭的专家辅助人施加严格的准入门槛，但是参与诉讼的双方当事人却经常会对对方专家辅助人的资质提出质疑。而这些质疑未必不会影响法院对专家辅助人陈述的意见是否采信做出抉择及其自由心证[4][6]。

另一方面，美国在联邦证据法中对于专家证人的专业性方面相比之下有更明确的规定，特别强调了五点，包括：（1）专业资质（Qualifications）；（2）研究主题的相关性（Proper Subject Matter）；（3）专家观点的基础（Basis of Opinion）；（4）专家观点的相关性和可靠性（Relevance and Reliability）；（5）学术论文中所展示观点情况下的直接采信（Learned Treatise in Aid of Expert Testimony）[6]。

因此，两国相比较，对于专业性而言，都是强调和关注的，毕竟专家辅助人/专家证人都是以专家身份出现作为参加诉讼。但是，美国方面规定更为细致、更为有据可依。并且，美国是案例法司法制度，在很多的先案判例（Precedence）中可以找寻关于专家证人或专家证言被采信的依据并被之后的诉讼所引用。

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“家”，家里人和诉讼地位

根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（2021年1月1日起施行）第122条第2款的规定，专家辅助人在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的当庭陈述，并且，申请专家辅助人出庭的，相关费用由提出申请的当事人负担。专家辅助人不同于技术鉴定人这样的普通证人，而将专家辅助人理解为诉讼辅助人则更为合适，其在法庭上的活动视为当事人的活动，其对专业性技术问题进行的陈述视为当事人的陈述，其出庭费用由申请的当事人自行承担。因此，专家辅助人的“选取”、“培训”和“联络”有时更多地体现了当事人或者当事人诉讼代理人的技巧和策略。

根据上述司法解释的规定，申请专家辅助人出庭应遵守如下规范：a）在举证期限届满前提出；b）申请书中应当载明有专门知识的人的基本情况和申请的目的。

具体实务操作通常是，在举证期限届满前，由诉讼律师提交专家辅助人参诉申请并且通常还同时提交专家证言，即该专家对于诉讼焦点问题的看法和意见。之后在收到法院传票后，再联系书记员或法官助理确定专家辅助人参诉的具体事宜。在庭审过程中，在质证环节中申请或者依法官的庭令再由该专家发表专业意见并接受法官或对方当事人的问询或质疑。因此，在整个过程中，代理律师与专家的充分沟通是十分必要的，代理律师不仅要向专家明确争议焦点，还要帮助专家如何用通俗易懂的语言来清楚阐述其观点，更要合理地预判法官或对方当事人会提出什么样的问题以及如何有效的答复。

与此相比较，在美国，根据联邦证据法，专家证人也被细分为咨询专家（consulting expert）和证言专家（testimonial expert）。两者主要的区别是，专家是否需要接受证据发现规则（discovery），特别是宣誓作证（deposition），是否会出庭作证（testimonial evidence），是否会被交叉问询（cross examination）等。

相应的，在美国如果作为咨询专家，其提供的专家意见通常收到保护（即attorney-client privilege）而不受到证据发现规则（evidence discovery）的限制而作为对方当事人的证据。然而，如果作为证言专家，除了要准备概要的专家证言、出庭作证并接受质证等环节之外，还要接受证据发现规则，特别是宣誓作证（deposition）。这个时候，专家的专业性、真实性和可靠性都会受到很大程度的检验。

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“辅”，辅助性而非主导地位

根据《民诉法》第79条的规定，专家辅助人可发表的意见包括两类，一类是就鉴定意见提出的意见，另一类是就专业问题提出的意见，《民诉解释》第122条将后类意见拟制为当事人的陈述，将前类意见定性为当事人对鉴定意见的质证意见，这实际上也属于当事人的陈述，而当事人陈述是《民事诉讼法》第63条规定的法定证据形式之一。然而，将专家意见定性为当事人陈述也是十分不利的，这是因为当事人陈述本身采信度很低，通常低于书证和物证，也低于鉴定结论，且不能单独作为认定案件事实的根据。

因此，在中国司法实践中，专家辅助人的意见是辅助性的、是次要的，这还表现在只有很少专家辅助人意见被各级法院直接采信（即，在判决书中对专家意见做出直接回应），在更多的案例中法院没有透露对专家辅助人意见的看法。由此可见，中国各级法院不仅对专家辅助人意见评判持审慎和严格的态度，而且倾向于不对外公布其对专家辅助人意见的观点。这其实是不利于推动专家辅助人的正规化开展，不利于培养当事人聘请合格的专家辅助人来参诉应诉的积极性。

与此不同的是，在美国民事诉讼中，特别是技术性、专业性更强的专利诉讼案件中，专家证人的作用就更加重要的，有时候甚至是决定性的。美国民事诉讼中采用的是证据优势规则（Preponderance of Evidence），特别强调是当事人提出有信服力的证据，哪怕是言辞证据（Testimonial Evidence），这一点与中国有很大不同之处。

具体的，关于专家证人及专家证言，美国司法实践有着著名的Daubert V. Merrell Dow Pharmaceuticals Inc. 判例, 该判例确立了专家证人意见是否会被法院采信的四点标准，包括：(1) 专家所依据的理论是否被广泛验证（whether the scientific theory can be and has been tested）; (2) 该理论是否被同行认可（whether the scientific theory has been subjected to peer review and publication）;(3) 该理论的出错概率（the known or potential rate of error of the scientific technique）; and (4) 该理论是否在本领域中被普遍接受（whether the theory has received “general acceptance” in the scientific community）。

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“助”，助力器

根据笔者不完全统计，在中国专利诉讼中，专家辅助人如果使用得当的话，则可以很好地来帮助己方当事人主张观点，使得审判人员相信己方的技术主张是正确的，这当然有赖于诉讼律师的谨慎选择适当的技术专家和缜密地制定的出庭策略。

例如，在瓦莱奥清洗系统公司与厦门卢卡斯汽车配件有限公司的侵害发明专利权纠纷案（最高人民法院民事判决书(2019)最高法知民终2号）中，一方的专家辅助人的专业回答就获得了最高法院的明确认可。

另外，在笔者亲身代理的案件中笔者也深切地体会到，诉讼律师不仅要慧眼识人来选取合适的专家辅助人参诉，而且还要在整个诉讼准备过程中学会与专家的充分沟通，使其能够跨越法律的障碍更好地将自己的技术优势化作容易理解的话语。例如，可以让技术专家采用PPT或剪接视频等形式来介绍技术，同时又要避免专家简单地宣读事先准备的书面材料的方式发表意见。

因此，充分准备的专家辅助人能够很好地帮助己方主张观点，使得审判人员相信己方的技术主张正确，成为赢得诉讼的助力器。然而，如果使用不当，不仅会对赢得诉讼没有帮助，甚至可能反伤自己。

同样，在美国司法实践中，特别是专利侵权诉讼中，专家证人的使用频率也是非常高。这不仅取决于案件的复杂程度，也取决于很多当事人都是大公司，因此寻找和聘用专家证人是相对容易的。然而，如上所述，由于专家证人需要经历证据开示（evidence discovery）过程中对方deposition问询问题的考验，如果有必要，还会在出庭作证中接受交叉质询（cross examination）。因此，专家能否助力更加有赖于专家的专业知识、沉着冷静、出色的表达能力等。

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总  结

基于如上分析，笔者制作了下表1，尽可能全面地展示了中美两国在“专家辅助人（专家证人）”制度下的异同点，以期帮助业界同行更好地理解两种不同司法体系下的专家辅助人/专家证人。

表1

综上，笔者认为，在例如专利诉讼这样技术复杂且费时费力的诉讼中，“专家辅助人”为诉讼律师开启了一个非常有利的助手和武器。但是，在实际业务中，诉讼律师处理涉外诉讼业务（特别是涉及美国客户）时，不仅要对中美司法制度的相关规定有所了解，还要更好地向国外客户介绍和教育中国的“专家辅助人”制度，更要利用好和运用好这样特殊的“专家辅助人”制度以便为当事人争取最大的利益。

另外，鉴于笔者水平有限，并且在相关领域中尚未有明确的且统一的指导性意见，更多的是从业者不断摸索的过程中找出一些规律性的共性问题，因此如果本文中有一些不成熟或者有待商榷的内容，也欢迎各位同行提出并指正。

参考文献

[1] 张绳祖. 充分发挥专家辅助人在专利审判中的作用法官视角，知识产权司法保护网［EB/OL］. [2018-08-30]. http://www.chinaiprlaw.cn/index.php?id=5352.

[2] 慕弦等人. 如何用好专家辅助人制度，是一门学问. 知产力［EB/OL］. [2021-08-30].

[3] 李盛荣，张璇. 法律适用[J]. 北京: 专家辅助人立场定位中的紧张关系及其消解—以知识产权审判为视角, 2018:(5)83-86.

[4] 窦淑霞. 法学杂志[J]. 北京：法官对专家辅助人意见的采信与心证形成的路径分析, 2018:(20182)108-123.

[5] THOMSON REUTERS. FEDERAL RULES OF EVIDENCE [M]. 2012:702-706.

[6] Gil I. Sapir. Qualifying the Expert Witness: A Practical Voir Dire［EB/OL］. [2007-01-02]. http://www.forensicmag.com/search/google/.

（本文仅代表作者观点，不代表知产力立场）

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