从案例中看行为保全程序的实体及程序要点

　　作者 | 张昌倩 杨治东 广东广悦律师事务所

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　　2018年12月12日，最高人民法院发布《关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2018〕21号，以下简称《行为保全规定》），引起互联网企业的高度关注。从“西瓜农药案”、“虎牙斗鱼案”，再到头腾大战，自《行为保全规定》出台后，互联网领域行为保全的案例便不时见诸报端。这些案例对行业有许多参考意义，也引发了许多需要进一步思考的问题。

　　一、行为保全制度重点问题再思考

　　《行为保全规定》出台后，已有许多行家对其进行了深度解读，在此我们无意拾人牙慧，仅提出两个问题。

　　1.胜诉可能性是否仍是行为保全裁定的考量因素？

　　行为保全不同于财产保全，它直接针对被申请人的行为，一款游戏可能直接因此下架或停止推广，可能对被申请人的利益造成重大损害。因此，不同于实践中只要能够提供担保即可对被申请人的财产进行查封、冻结，法院在作出行为保全裁定时，往往会非常慎重。

　　在《行为保全规定》出台前，一般认为，只有申请人能够证明其存在胜诉可能性，法院才会作出行为保全裁定。在唐德影视诉灿星文化、世纪丽亮一案中，申请人唐德影视的权利主张“具有较大的胜诉可能性”是北京知识产权法院作出行为保全裁定的重要理由（（2016）京73行保复1号）。在2015年《行为保全规定》的征求意见稿中，也明确了人民法院应当考虑申请人在本案中是否有胜诉可能性。但在正式稿中，这一表述被删除。因此有观点认为，胜诉可能性不再是法院作出行为保全裁定的必须考量因素，行为保全裁定将更加“容易”了。

　　实际上，《行为保全规定》表面删除了“胜诉可能性”，采取“是否具有事实基础和法律依据”的表述，但表述的不同并不意味着行为保全裁定难度的较低。在“头腾大战”中，法院在之所以支持了腾讯公司前三项主张，非常重要的原因，就是被申请人的行为存在构成不正当竞争的可能性。因此即便《行为保全规定》中不再保留“胜诉可能性”的表述，但鉴于行为保全的效果过于“霸道”，法院在裁量时势必会判断申请人的实体主张最终是否可能被支持，尽量避免保全错误，给被申请人造成不必要的损失。而《行为保全规定》删除“胜诉可能性”的表述，更应当理解为是程序对实体的尊重，即不在程序中对实体内容进行过多判断。

　　2.“部分解除”保全措施如何实现？

　　根据《行为保全规定》第十一条，申请人申请行为保全的，应当依法提供担保，担保数额应当相当于被申请人可能因执行行为保全措施所遭受的损失，包括责令停止侵权行为所涉产品的销售收益、保管费用等合理损失。在执行行为保全措施过程中，被申请人可能因此遭受的损失超过申请人担保数额的，人民法院可以责令申请人追加相应的担保。申请人拒不追加的，可以裁定解除或者部分解除保全措施。

　　这一规定当然是基于对被申请人的保护，可以防止申请人滥用行为保全措施。但问题在于，行为保全针对的是行为，若是多个行为自不必说，但若是针对单个的行为，部分解除保全措施应当如何实现呢？例如，当申请人申请法院裁定被申请人停止运营游戏，但无法提供足够的担保金额时，似乎很难做到“部分解除保全措施”。

　　二、行为保全裁定的执行难题

　　尽管《行为保全规定》出台后，行为保全制度更加完善，越来越多的当事人开始认识到行为保全制度的强大功能并选择申请行为保全，法院也更加有底气作出行为保全裁定，但行为保全裁定，仍有许多问题值得我们思考、解决。

　　1.可以通过多样化手段保证行为保全裁定的执行

　　执行难，一直都是我国司法领域的难题。执行财产难，执行行为保全，或许更难，尤其是针对互联网行业而言。

　　在《行为保全规定》出台前，便不乏拒不执行行为保全裁定的案例，如“《狼爱上羊》诉前禁令案”，汤某拒不执行北京二中院行为保全裁定；新百伦诉新平衡公司等一案中，新平衡公司等拒绝执行苏州中院行为保全裁定。针对这些拒不执行行为保全裁定的当事人，其实现有法律制度有许多方式可以规制：

　　首先是经济处罚。根据《民事诉讼法》第115条的规定，对拒不执行行为保全裁定的个人最高可罚款10万元，对单位最高可罚款100万元。如上述“《狼爱上羊》诉前禁令案”与新百伦诉新平衡公司等一案中，法院便都作出了制裁决定书，对上述当事人分别作出共计21万元和170万元的处罚款。当然，对于日进斗金的互联网行业而言，这并不算什么。

　　其次是司法强制措施。根据《民事诉讼法》第111条第（六）项，拒不执行行为保全裁定，被执行人将可能面临15日以下司法拘留的强制措施。

　　最后，也是最具威慑力的，是刑事处罚。《刑法》第三百一十三条规定，对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

　　因此，如果真有互联网公司明目张胆的拒绝执行行为保全裁定，法院还是有许多办法“调教”的。但问题的难点并不在此，而在于互联网行业的特殊性，使其有各种办法规避执行。

　　2.花样百出的规避手段

　　实践中，真正敢和法院叫板，就是不执行行为保全裁定的互联网公司可能并不多。但这并不代表行为保全的执行就毫无障碍。

　　首先，行为保全裁定限制的是特定的被申请人。一般互联网公司大多有许多子公司或关联公司，一个主体被限制不得运营/推广游戏，但丝毫不妨碍更换一个主体继续运营该游戏。

　　其次，行为保全裁定限制的是特定的行为。如当一个主体被限制运营该游戏时，并不影响其转让该游戏的权利。而受让方本身不属于行为保全裁定所限制的主体，其运营游戏，并不直接违反行为保全禁令的规定，也很难被认为属于《最高人民法院关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（四）项中，与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的行为。

　　此外，互联网公司还可能通过“换皮”来实现恶意规避行为保全裁定的目的。众所周知，游戏“换皮”在行业内已是屡见不鲜。一款游戏被裁定停止运营，那就给它改头换面，换个名义重新推向市场，技术上并非难事。就我们所知，有多款被判停止运营的网络游戏改头换面之后又再次推向了市场。

　　针对上述情况，目前尚未见有行之有效的方法予以规制，未来或许会有针对非特定主体的行为保全措施的出现，但仍有待于我们进一步探索。申请人或许可以考虑增列被申请的主体和行为。但这或许很难得到法院支持。

　　三、对行为保全裁定的救济

　　对互联网公司而言，时间就是生命，若是整个诉讼过程中产品都被禁止运营和推广，也就错过了最佳成长期，其损失是不可接受的。因此，互联网公司势必会穷尽一切办法申请撤销保全措施。但就目前的制度设计而言，可供选择的道路其实并不多，最为可靠的，便是申请复议，此外，或许只能尝试性地提出反担保或者通过提高对方保额来增加难度，以实现部分解除的效果。

　　1.申请复议

　　根据最高法院《关于适用

　　山东瀚霖诉凯赛生物专利侵权案件中，便是通过复议成功解除了行为保全裁定（（2010）青民三初字第286-6号民事裁定书）。

　　2.尝试申请反担保解除行为保全

　　《行为保全规定》第十二条规定，行为保全措施一般不因被申请人提供担保而解除，但是申请人同意的除外。鉴于诉讼案件的双方当事人之间，往往针尖对麦芒，要想获得申请同意，难度颇高。但在实践中不妨进行相应的尝试。可供参考的案例是，尽管《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》已经明确：“停止侵犯注册商标专用权行为裁定所采取的措施，不因被申请人的担保而解除，但申请人同意的除外。”但在2017年北京稻香村诉苏州稻香村一案中，在苏州稻香村便是通过提供6000万元反担保，促使北京知产法院撤销了其之前作出的行为保全裁定。

　　3.尝试通过申请提高担保金额解除或部分解除行为保全

　　如前文所述，若被申请可能因行为保全措施遭受的损失超过申请人的担保数额，申请人应当追加相应担保，否则法院可以裁定解除或部分解除保全措施。在北京稻香村诉苏州稻香村一案中，被申请人北京苏稻公司、苏州稻香村公司便试图通过主张行为保全措施将可能对其造成超过1亿元的损失，以试图促使法院不支持申请人的行为保全申请。虽然最终未被法院支持，但仍值得尝试。尤其是，对一个上市互联网公司而言，一款重点游戏月流水可能破千万乃至破亿，当被裁定下架时，除去本身的运营收入损失，公司的股价也可能因此大幅下跌。此时，要求被申请人提高相应担保金额，不失为一种解决之道。当然，这势必要求申请人本身资金量不足。若对方是不差钱的大厂，这种方法恐怕仍然难以奏效。

　　4.申请赔偿损失

　　根据《民事诉讼法》第105条规定：“（行为保全）申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”

　　所谓申请确有错误，包括申请人在申请诉前行为保全后30天内未提起诉讼或者仲裁、行为保全措施因请求保护的知识产权被宣告无效等原因自始不当、生效裁判认定不构成侵权或者不正当竞争等情形。

　　但问题在于，假若申请人申请行为保全措施后，法院最终仅部分支持其诉讼请求，能否将其认定为申请确有错误呢？根据《武汉市东西湖国强运输有限公司、曾桂珍等与吴磊、吴利斌二审民事判决书》（湖北省武汉市中级人民法院（2016）鄂01民终5558号）所表明的裁判意见，当事人提起诉前保全时按照法律规定提供了担保，并在法律规定的期限内提起了诉讼，且法院判决最终亦支持了其部分诉讼请求的，不能认为当事人申请诉前保全存在主观恶意，不能认定其申请保全错误。