电子游戏软件合理使用的“熔断点”之：关于MOD和模拟器的法律性质分析

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作 者 | 孙磊 北京市第一中级人民法院

(本文系知产力获得独家首发授权的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。)

上次在评论暴雪与VALVE社起诉《刀塔传奇》案时，顺便扒了扒暴雪和VALVE这对“相爱相杀”的小伙伴的在《魔兽世界3》和DOTA问题上的宿仇，其实VALVE不是第一次干这种事了，大家还记得2000年左右风靡大小网吧的《CS》吧，这是1998年的《半条命》（当然，很多资深玩家认为，根据该游戏设定的时代背景，应该译作“半衰期”）的民间MOD版本，VALVE觉得搞得好，从民间买了“授权”过来，手段玩的和DOTA时一样漂亮，最终效果也同样成功，当时CS一样被列为电子竞技比赛的项目之一。今天就来扒一扒电子游戏的侵权界限问题。

第一个问题，MOD游戏的是合理使用还是有侵权之嫌？

MOD是“modification”（调整、修改）的简称，就是增强修改器。一些游戏允许玩家自己编程来修改和增强游戏，增加游戏的乐趣，当然也有官方自己出的MOD包。因为《半条命》的游戏当时采用了开放式的MOD模块式底层引擎，玩家抽出该游戏的一章，设计出了一种新的“Death Match”模式（可以理解为“地上捡东西的混战”模式），被VALVE发现了商机。

MOD游戏与DOTA这种地图编辑器衍生游戏有啥不同呢？直白来说，地图编辑器游戏不能脱离原游戏的引擎和美术库，也不能更换音效部分，它只是在使用原游戏所有元素的前提下，自行设计游戏地图，改变游戏玩法，更改后的游戏依然是原游戏的人物形象、原游戏音效、原游戏的节奏。所以地图编辑器游戏涉及的是复制权问题。而MOD游戏可以通过MOD包，自行改变原游戏里的人物形象、音效、游戏节奏等，但使用的还是原游戏的引擎，用还是原游戏的通讯协议、数据包、服务器。它涉及法律问题就比地图编辑器游戏更为复杂，包括修改权、保护作品完整权、复制权、改编权。

首先，MOD游戏等于在原美术库里塞进去了一个自己的小美术包，游戏运行时同时调用新塞进去的美术包和原游戏的美术库，所以在“喜羊羊”的游戏里可以出现“大头儿子”，可以添加自己设计的建筑，可以让喜羊羊和大头儿子一口地道的“熊出没”的东北腔儿，然后以快进的速度打怪。

实际上，目前有一款奇葩游戏MINECRAFT《我的世界》简直就是为了MOD而存在的。这款游戏说白了没有任何剧情发展和世界观架构，只有一个庞大的美术库，它模仿像素3D的效果，玩家所要干的就是自己当上帝，在啥也没有的荒地上自己设计自己的世界，盖个楼啊，搭个洗手池子啊之类的，只不过很多盖东西的原材料是需要各种宝石和材料来合成的。网上有大量的MOD包，大家希望增加游戏中的新元素，所以这是典型的MOD模块的开放式玩法。

那么，MOD游戏算不算合理使用呢？

按照通行的三步检验法分析：第一，应将对专有权利的限制或例外限于特定的特殊情况，第二，不应与作品的正常利用冲突，第三，不应不合理的损害版权人合法权益。同时美国版权法在此之上又提出了四点考虑因素：使用的性质、被使用作品的性质、使用部分的数量和重要性、使用对于作品的潜在市场 价值和影响。首先，商业用途不必然是侵权，但如果认定是合理使用，也就是按照特殊情况中的“为了评价、学习…”这点来解释，但有点牵强。

如果构成侵权，那么就得分析侵犯何种权项了。

首先，修改权是禁用权， MOD游戏修改了客户端的数据和指令部分，但是分析时，很难厘清MOD修改的是指令还是数据，如果是指令，肯定侵犯了原游戏软件的修改权。

其次，电子游戏按照现行法律，是拆分为软件和美术作品来保护的，那么，倘使有的MOD包里增加了有恶意诋毁的形象（比如在白宫边上增加了ISIS大本营、在教堂中增加了异教徒等），是否可能侵权了游戏的保护作品完整权呢？这点很奇怪，从软件部分看，保护的是有创造性的指令，连数据都不保护，但是指令都是冷冰冰的，保护作品完整权实际保护的是恶意对作品的篡改，导致社会评价降低，（大家可以去用“天下霸唱诉九层妖塔”案来感受一下），所以在软件这块是不涉及保护作品完整权的。那么在美术作品部分看，这点主要保护的是游戏中单幅的形象，说白了涉及的是对该形象的复制权和修改权。MOD没有动这些原始美术库里的东西，而是新增了自己的，所以也不会涉及法律问题。那么合着看，如果一款主打美国爱国主义题材的电子游戏，在互联网上疯传着“在白宫边上增加了ISIS大本营、在教堂中增加了异教徒等”的MOD版本，难道不会对该游戏整体造成损害么？还是说收到的这些损害，只能通过反不正当竞争法第二条来规制？如果是一个玩家个人的行为，如何适用反不正当竞争法呢？还是说，因为MOD游戏肯定复制了原游戏的通讯协议，走刑事处理呢，这又有点小题大做，毕竟这不算游戏公司和公安机关指称的“外挂”——没有破坏游戏的平衡性。

再次，不涉及前段所述的恶意诋毁的问题，那么这种MOD游戏的法律性质是原游戏的演绎作品么？如果从软件部分考虑，MOD游戏并有产生新的作品，因为它的指令和通讯协议用的还都是原游戏的，从美术作品部分考虑，MOD并没有去修改美术库里的每一幅形象，所以不涉及原美术作品上的演绎。但是作为整体来看，这种演绎和改编的风格又是那么强烈。如果这些民间的MOD作品在互联网上大卖，原游戏公司如何主张权利呢？还可以说是“合理使用”？当然，VALVE作为公司，为了把风险降到最低，“买”过来之后重新自己开发了游戏引擎、制作了类似的美术库。

上面提出的很多问题，笔者也在思考中，只是借着文章先抛出来。把电子游戏作为软件和美术作品、音乐作品拆分保护，最初是为了实务中的可操作性，但随着科技手段的不断更迭，新的问题是当时立法者无法预见的，割裂着保护就会有些隔靴搔痒的不痛快。不能什么解决不了的事都扔给反不正当竞争法吧。

下次再说模拟器的问题，这个问题最后刨根刨到了拆封协议问题。大家周末愉快。