“停止侵权”责任方式在网络游戏案件中的适用问题研究

作者 | 王展 姜哲 元柳芸  上海市通力律师事务所

编辑 | 布鲁斯

【内容提要】通过对过往游戏案例的梳理总结，可以发现法院对于认定构成侵权的网络游戏通常都会判决“停止侵权行为”，但在具体停止方式上，不同案件裁判不一，总体而言，一般会包括停止游戏运营和删除侵权元素两大类及其衍生方式，其考量因素通常在于游戏类型、侵权性质、侵权范围以及对玩家利益影响等几个方面。“停止侵权行为”背后蕴含了请求权基础的法律逻辑，本文从法律规范和立法宗旨等角度，提出在不正当竞争纠纷中权益受损害的竞争者不当然享有请求权基础的观点，并进一步认为，对于适用我国反法第二条规制的网络游戏抄袭行为不宜一律判决停止侵权，具体应取决于恢复被扭曲的竞争机制的需要等。

【关键词】网络游戏；停止侵权行为；停止侵害请求权；不正当竞争纠纷

引  言

中国移动游戏经历了十余年的发展，整体的发展势头依然迅猛，新技术、新模式和新游戏的涌现，使得行业竞争愈发激烈。[1]截至2022年6月，我国网络游戏用户规模达5.52亿。[2]与此同时，体现产业发展“晴雨表”作用的网络游戏侵权纠纷亦呈现大幅上升趋势。为规范审判活动，广东省高院还于2020年专门发布《关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引（试行）》（以下简称“广东高院游戏案件指引”），以期为“妥善审理涉及网络游戏的知识产权民事纠纷案”提供规范性指导。

网络游戏在元素构成上具有复合性特征，由游戏动态画面、计算机软件、游戏规则、场景地图、人物形象、文字介绍以及背景音乐等诸多元素构成；在玩法特点上具有交互性、开放性、多样性和不可分割性等特点。因此，网络游戏案件常见的侵权类型不仅包括美术、音乐、文字等元素著作权侵权，还包括将游戏整体侵权；加之迅速获取流量的营销之需，部分游戏擅自使用他人有一定影响力的商业标识、使用知名作品的元素名称，或者通过虚假宣传等方式使用户认为其游戏与在先游戏系相关产品等等而引发不正当竞争纠纷。

面对复杂多样的网络游戏侵权案件，“停止侵权行为”对于权利人来说无疑是重要的救济方式之一。但“停止侵权行为”的具体方式将直接影响一款游戏的命运，尤其对于大型游戏而言其背后是巨大的研发和运营成本，更关系到游戏玩家的充值利益、虚拟物品安置等问题。因此，法院对于网络游戏案件适用“停止侵权行为”这一责任方式时，其在价值取向上不是简单的“保护”或者“惩戒”，而需要更多的利益平衡考量。

这种利益平衡考量不仅在于采取何种具体的停止方式，还在于是否必须使用“停止侵权行为”这一责任方式。因为既然是网络游戏案件就需要顾及游戏产品的特殊性，比如大部分游戏产品生命周期较短，游戏行业创新成本高，同类型游戏互相借鉴、模仿是行业常态等特点。在此背景下，对于一些从侵权定性上就游走在“模仿”和“侵权”之间的行为，以及游走于到底是“公有领域”还是私人创新成果之间的游戏元素使用行为，“利益平衡”的起点或可提前到是否有必要采取“停止侵权行为”的责任方式。

基于此，本文希望立足于我国网络游戏特点和现有司法判决，为在网络游戏案件中应当如何确定合适的侵权停止方式以及是否有必要采取停止侵权责任方式两个问题提供思考路径。

一、从司法案例看网络游戏案件“停止侵权行为”具体方式的合适性问题

经过对过往网络游戏案件的整理，笔者发现，“停止侵权行为”的具体方式在大类上无外乎两种，一是“停止运营”，二是“删除侵权元素”，但两项大类又存在衍生类型：比如仅要求停止特定侵权游戏版本，而非整体游戏的停止运营；再比如两大类的折中版本，即“停止游戏服务直至删除侵权元素”；即使是“删除侵权元素”也有概括式写法和具体式写法；等等。为此，本文总结归纳出以下几种网络游戏案件判决中较为常见的侵权行为停止方式并进行举例说明。

（一）要求侵权游戏整体“停止运营”

该种方式多见于对在先游戏进行整体“换皮式”抄袭的案件，即法院对整体游戏画面以类电作品予以保护的案件。

如在“上海菲狐网络科技有限公司、霍尔果斯侠之谷信息科技有限公司等著作权权属、侵权纠纷”案[3]中，二审法院认为“菲狐公司所主张的《昆仑墟》游戏整体画面的人物角色、人物关系、武功招式以及武器、场景等具体的创作要素，体现出作者选择、取舍、安排和组合所形成的具体表达，以特定形式相互结合方式完整表达了开发者对特定人物塑造和特定情节设计，属于作品中具有独创性表达的有机组成部分。而《青云灵剑诀》等被诉侵权五款游戏对《昆仑墟》游戏实施的是换皮式抄袭使用，故可以认定被诉侵权五款游戏构成对权利游戏《昆仑墟》游戏前81级整体画面的不当挪动，落入改编权控制范围”，并支持一审“立即停止发放运营和传播”侵权游戏的判项。

（二）仅要求停止特定游戏版本的运营，而非指向整体游戏

该种判决方式充分结合了游戏产品版本不断更新的特点。在无法适用删除侵权元素的责任方式时，将“停止侵权行为”的效力范围限缩在游戏的特定侵权版本中，避免造成对该游戏的过大打击范围，引发游戏经营者、消费者的利益失衡等问题。

如“成都天象互动科技有限公司、北京爱奇艺科技有限公司与苏州蜗牛数字科技股份有限公司侵害著作权纠纷”案[4]中，一审判决“立即停止改编《太极熊猫》安卓1.1.1版本游戏并通过信息网络向公众提供改编作品的行为”，即在判项上明确了侵权游戏版本，二审对该判项也予以了支持。

再如“苏州仙峰网络科技股份有限公司与浙江盛和网络科技有限公司、上海恺英网络科技有限公司侵害著作权及不正当竞争纠纷”案[5]，一审判决要求“立即停止侵害《蓝月传奇》著作权的行为，即立即停止复制或通过信息网络传播《烈焰武尊》手机游戏”，对此被告方将一审判决指向的游戏版本不明确作为上诉理由之一，并提交了已经剔除侵权元素的《烈焰武尊》正式版作为二审证据，并表示正式版与前述不删档测试版手游是两款不同的作品。对此，二审法院首先明确“《烈焰武尊》正式版上线时间在一审判决作出之后，该版本与涉案《烈焰武尊》不删档测试版是否存在实质性区别、是否构成侵权均不属于本案二审的审理范围”。其次二审法院还特意对一审判决停止侵权的版本亦进行了进一步阐明：“盛和公司与恺英公司在本案中明确基于2015年10月10日开发完成的《蓝月传奇》V1.0.0版本主张权利，被诉侵权游戏为2018年6月7日上线的《烈焰武尊》不删档测试版。由于《烈焰武尊》分别于2018年6月29日、2018年8月28日、2018年11月5日、2018年12月13日进行了版本更新，一审法院亦将以上版本列入侵权比对范围，故该院审理的游戏作品版本明确具体，仙峰公司关于一审判决指向的游戏版本不明确的上诉理由不能成立。”

（三）要求“停止游戏服务”直至删除侵权元素或内容

该种判决方式相较“停止运营”更为缓和，其要停止游戏服务的目标在于停止含有侵权元素的游戏的继续传播，但若该游戏在此期间完成侵权元素的剔除，其后续继续上线运营不受影响。

如在“娱美德有限公司、株式会社传奇IP与江西贪玩信息技术有限公司、杭州君琴网络科技有限公司等侵害著作权及不正当竞争纠纷”案[6]中，一审判决认为“《天王传奇》将《热血传奇》上述具有辨识度的美术元素（包括武器、服装、首饰、地图环境、怪物）使用在自己的画面中，从而导致相关消费者在接触游戏时，会产生两款游戏具有特定联系的认知”，故而认定构成我国反法第六条关于混淆的不正当竞争行为，并判决要求“自本判决生效之日起，成都魔法天堂科技有限公司、鄱阳县利荣网络科技有限公司、江西贪玩信息技术有限公司、杭州君琴网络科技有限公司立即停止《天王传奇》网络游戏服务，直至剔除侵权商业标识”。

（四）要求删除侵权元素，且删除对象明确、准确

该种判决方式多用在涉及游戏元素非系统性抄袭的不正当竞争纠纷中。该方式没有全盘否定侵权游戏除抄袭元素外其他部分的创新劳动成果，实现精准制止不正当竞争行为，同时尽可能减少造成对于侵权游戏及其游戏玩家的不必要的影响。

如“北京普游天下科技有限责任公司等与北京畅游时代数码技术有限公司著作权权属、侵权纠纷”一案[7]，对于被告在其网络游戏《大武侠物语-独孤求败》中使用与涉案金庸作品有关的元素的行为，一审北京市海淀区人民法院认定构成不正当竞争行为，在责任承担上要求被告“停止运营涉案游戏”，其核心理由在于，一审法院认为被控游戏属于“RPG+策略武侠游戏”，侵权元素被大量使用且贯穿游戏始终导致无法抽离，即一审法院从游戏类型和剔除侵权元素可能性的角度，认为只有停止整体游戏运营才能起到停止侵害的效果。然而，该游戏在二审期间，被告就仍在运营的安卓版游戏已经删除了与被控侵权的金庸作品元素有关的所有内容，以实际行动打破法院主观上对于侵权元素无法剔除的质疑。在此情形下，二审北京知识产权法院改判为仅需“停止在网络游戏《大武侠物语-独孤求败》中使用与涉案金庸作品有关的元素”，二审法院认为：“首先，对于涉案游戏未经许可使用金庸作品元素这一不正当竞争行为来说，删除、停止使用被控侵权的作品元素已经可以达到停止侵害的效果。其次，停止运营涉案游戏可能造成普游公司和微游公司对用户或推广渠道构成违约，从而给其利益造成损害，而这不必要的损害可以避免。”

（五）判项概括式要求“停止侵权行为”，但具体停止使用的元素仍需根据判决主文中侵权认定部分进行判断

该种判决方式的本质仍是删除侵权元素。在部分案件中，根据判决主文中的侵权认定部分就能够准确识别出法院认定的侵权元素，也有部分判决会在判决书尾部提供侵权比对图。但有些判决书在判项上采用概括式写法，且主文中侵权认定部分也只有定性分析，因此单从判决书上来看，一般公众甚至可能连当事人都难以判断法院要求删除的具体元素和数量，需要结合法院查明的事实部分甚至原告主张的相关证据进行综合判断。还有些判决虽然写明了应当删除的元素内容，但在诉讼过程中被诉侵权游戏可能基于版本更新已经删除了大部分被控元素，但法院在判决书中忽略区分已修改和未修改部分，这就可能导致相关公众对于仍在运营但实际已经没有侵权元素的游戏版本产生不必要的误解，影响该游戏正常运营活动，甚至可能出现原告凭借判决书对于已经删除侵权元素的游戏版本仍通过投诉等方式不依不饶地要求下架等情形。

比如在“中清龙图公司与广州四三九九公司不正当竞争纠纷案[8]中，一审法院判项要求“立即停止案涉不正当竞争行为”，判决主文中虽然写明了要求停止的元素名称、形象，但对于已经履行的部分未加区分，也未明确应当剔除侵权元素的游戏版本。

相较之下，有的判决在判项上不仅写明具体的停止方式且特意标注“已履行”，更能为后续执行及市场输入准确的司法裁判信息，在制止侵权行为的同时又不会影响非侵权游戏版本的正常运营活动。如“成都天象互动科技有限公司、北京爱奇艺科技有限公司与苏州蜗牛数字科技股份有限公司侵害著作权纠纷”案[9]中，一审判项为“被告成都天象互动科技有限公司、被告北京爱奇艺科技有限公司立即停止改编《太极熊猫》安卓1.1.1版本游戏并通过信息网络向公众提供改编作品的行为（已履行）”。

（本文将近年来网络游戏案件按照以上判决方式整理成表格，已附于文末。）

二、关于采取具体侵权行为停止方式的考量因素

关于前述两大类停止方式“停止运营”和“删除侵权元素”的适用条件，从过往案例来看，并没有类型上的绝对性，比如对于构成对游戏整体侵权的案件，尽管法院多采用“停止运营”（包括停止特定游戏版本等衍生方式）责任方式，但也有例外情形，这和类电作品侵权比对方法有关，也是对游戏类型、玩家利益等其他因素进行考量的综合利益平衡结果。正如“《我的世界》诉《迷你世界》”案[10]中二审法院认为：“网络游戏构成要素众多、内容繁杂，其中有部分要素可能侵害他人合法权益，也有部分要素是由被诉侵权人创新、创造而来，还可能会有广大玩家的智力创作成果。因此，确定停止侵害责任的具体方式，需要根据案件具体情况综合分析，既要为受损方提供充分救济，又要兼顾平衡侵害方的合法利益以及玩家群体利益。”

对此笔者结合司法实践，总结出法院采用具体侵权行为停止方式时的如下几个综合考量因素：

一是考量是整体侵权还是部分元素侵权。近年来，司法实践普遍对游戏整体给与类电作品保护，如2017年上海知识产权法院审理的《奇迹MU》案[11]是我国法院首次将游戏整体认定为类电作品进行保护；随后类似的相继有2019年江苏省高级人民法院审理的《太极熊猫》案[12]，2019年广州互联网法院审理的《昆仑墟》案[13]；而2019年上海市浦东新区人民法院审理的《守望先锋》案[14]，更是首次将射击类游戏作为类电作品保护。

游戏整体侵权通俗来说就是“换皮式抄袭”，即“指对原游戏的实质玩法、规则、情节设置等进行高度相似地模仿或完全照搬，而仅将原游戏美术风格、文字表达、音乐氛围进行替换而制作成的一类游戏”[15]，对于此类游戏抄袭行为法院多采用“停止游戏运营”的责任方式，但在细节上各法院有所不同。如《奇迹MU》案和《昆仑虚》案中均要求侵权游戏“停止运营”，但《太极熊猫》案“停止运营”的对象限定在特定游戏版本。值得注意的是，《守望先锋》案中法院判项上就比较模糊，仅笼统地要求“停止对《守望先锋》游戏著作权的侵权行为”，最终只能由侵权方根据判决的侵权定性部分自行决定执行方式。观其判决书，基于该射击游戏是在不同三维地图中展开，法院的比对是从“五张游戏地图的游戏玩法、行进路线、该地图相对位置建筑物的排列、进出口的位置选择、该地图的取胜条件、血包点的存放位置、绝大部分英雄的类型、技能和武器描述、武器释放效果等方面”进行，因此，就执行层面而言，侵权游戏确实可以从删除地图或者改变地图的方式实现停止侵权行为。故而该案判项的模糊虽然给执行带来不确定性，但也给侵权游戏留下可操作空间，不至于停止运营。

对于部分元素侵权，不论案由上是著作权侵权还是不正当竞争纠纷，法院多采用“删除侵权元素”的责任方式，但也有例外。如“北京分播时代网络科技有限公司、广州市动景计算机科技有限公司知识产权与竞争纠纷”案[16]中，尽管法院认定的是美术作品侵权，但考虑到游戏类型以及侵权美术形象对于游戏的重要性，二审最终认为“只有制止整个游戏的提供、运营等才能有效履行停止侵害民事责任”。

因此，游戏整体侵权或者部分元素侵权，在实际案件中并不具有对应“停止游戏运营”或“删除侵权元素”的绝对区分，还需结合其他因素进行综合考量。

二是考量侵权游戏类型。如动作类、卡牌类动作游戏，并不依赖游戏情节，而是由玩家控制游戏人物使用各种武器消灭对手过关的游戏，此类游戏涉嫌侵权的往往是不具有情节性的名称、图片等侵权元素，因此可以通过替换涉嫌侵权的元素停止侵权行为，且并不会导致游戏无法运行。而角色扮演类游戏强调的是情节发展和个人体验，若涉嫌侵权则通常是较完整的情节内容，此种情况一般无法剔除侵权内容，因为剔除后游戏通常也就无法运行了。

例如，在“北京普游天下科技有限责任公司等与北京畅游时代数码技术有限公司著作权权属、侵权纠纷”一案[17]中，二审将一审“停止游戏运营”改判为删除侵权元素的理由之一即是两审法院对于游戏类型的认识存在差别，即一审法院认为该游戏类型属于“RPG+策略武侠游戏”，故认为抽离了金庸作品元素后，涉案游戏无法再成为完整的作品；但二审法院认为“涉案游戏更接近于卡牌动作类游戏，并不倚重情节，角色名称、武器武功名称、关卡名称的变化并不会导致游戏无法运行”，从而予以了改判。

三是考量侵权范围。若侵权的元素只占整个游戏的很少比例，在这种情形下，确实不应被判令停止运营，而应选择其他可替代的方式；若侵权的元素贯穿于整个游戏之中，影响到游戏运行，则应判令全面停止运营，以达到停止侵害的目的。前述广东高院游戏案件指引在第十三条规定的“说明”中也特别指出：“在审理网络游戏行为保全案件中，首先应确定请求保护的网络游戏的权利范围，然后根据被侵害的权利范围大小，作出相对应的保全裁定。”

司法实践中也不乏从该角度进行责任方式论证的案例。如在“暴雪娱乐有限公司、上海网之易网络科技发展有限公司诉上海游易网络科技有限公司侵害著作权纠纷”案[18]中，对于“被告行为侵害了原告美术作品‘炉石标识’以及以类似摄制电影方法创作的‘作品牌店及打开扩展包动画’的著作权”，法院认为“鉴于被告仅侵害了原告两件作品的著作权，故两原告请求本院判令被告停止面向公众测试、公布、出版或以任何其他形式传播《卧龙传说：三国名将传》游戏于法无据，但被告应当将侵权作品在游戏中予以删除或修改”，即从侵权范围考量无要求停止游戏运营的必要。再如“广州创娱网络科技有限公司与上海邑世网络科技有限公司、广东趣炫网络股份有限公司著作权权属、侵权纠纷、商业贿赂不正当竞争纠纷”案[19]中，法院认为“鉴于《剑雨逍遥》游戏在本案审理过程中已修改了部分侵权内容，本院认定侵权成立的美术作品、文字作品均已修改，构成侵权的UI界面中，除单人副本—经验副本仍与原告游戏相似、开服活动—冲级大礼、开服活动—全民总动员未举证已作修改外，其余UI界面内容均已修改，故邑世公司、趣炫公司仍需停止不正当竞争行为。但余下未修改部分比例较小，本院判令被告予以停止使用足以制止侵权行为，故并无必要判令两被告停止运营，对于创娱公司诉请两被告停止制作、宣传、运营或授权他人运营侵权游戏，本院不再予以支持”。

四是考量对玩家利益的影响。玩家对于游戏角色和游戏道具享有一定的虚拟财产权益，对于已经由玩家创建的游戏角色和游戏道具，如游戏开发商强制进行更新，则必然损害玩家的利益，是否能够或必须适用“停止侵权”仍然存在一定的争议。

例如，在“北京玩蟹科技有限公司与完美世界（北京）软件科技发展有限公司不正当竞争纠纷案二审民事判决书”[20]中，一审法院认为：“本案中，涉案游戏系卡牌类游戏，虽然其整体游戏规则与胜负标准均一定程度上依托于涉案小说，但删除或更改涉案小说元素后，涉案游戏仍有继续运营空间，在此情况下，若判令玩蟹公司停止对涉案游戏整体进行开发、运营，一方面侵占了玩蟹公司在涉案游戏框架基础上进行升级开发的空间，另一方面会造成现有游戏用户利益难以保障。因此，有必要对各方当事人之间的利益以及当事人利益与公共利益之间进行平衡，对停止侵害请求权的范围进行恰当把握，通过停止在涉案游戏开发、运营及宣传中使用涉案小说元素已足以弥补完美世界公司因涉案著作权侵权及不正当竞争行为遭受的损失。”

再如前面提到的“《我的世界》诉《迷你世界》案”中，被诉游戏设有“创造模式”玩法，即该玩法下玩家可以利用游戏提供的素材自行搭建“虚拟世界”，甚至可以自行设置新世界规则让其他玩家参与游戏，基于该游戏玩法特点，二审法院在“停止侵害”问题的考量上充分关注到玩家利益，认为“《迷你世界》中的‘迷你工坊’是用户生成内容（UGC）的集合平台，包含大量玩家创作的新地图或其他艺术作品，同样具有在法律上保护的价值。这部分内容的著作权可能由玩家单独享有或者其与游戏开发者共同享有，代表了玩家群体的合法利益，不宜被忽视”。

三、著作权法和反不正当竞争法关于“停止侵害请求权”的理论差异及对司法实践的影响

确实从过往案例来看，对于网络游戏案件，无论何种案由，也无论是原告的诉请还是法院对于侵权游戏适用的责任方式均有“停止侵权行为”这一项。本文前面部分也一直在从实用性角度讨论“停止侵权行为”具体方式的合适性问题，并未区分著作权侵权或不正当竞争纠纷，也未追究背后的理论基础。著作权法作为专有权法，而反不正当竞争法被界定为“竞争法”或者说“行为法”，两者在适用“停止侵权行为”背后的理论基础应当有所区别。

从救济权的角度，“停止侵权行为”对应的是“停止侵害请求权”；从承担法律责任的角度，“停止侵权行为”对应了“停止侵害责任方式”。从法律条文上来看，也存在两种规范模式，一是直接表现为请求权的规范模式，出现于《民法典》“物权编”以及“人格权编”等对于典型绝对权直接以“请求权”模式构建权利救济规范，如《民法典》第二百三十五条规定“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物”，该种模式是“权利本位”的体现。二是从民事责任角度的规范模式，如“侵权责任编”诸多条款在法律效果部分均表述为“应当承担侵权责任”，而非“有权请求……”，该规范模式旨在强调民事义务之遵守，反映的是“义务本位”。

通常来说，请求权和责任方式具有对应性，“从权利、义务、责任三者的关系看，原权利与义务相对应，救济权与责任相对应”[21]。因此也有学者认为《民法典》第一百七十九条规定的十一种民事责任方式是“救济性请求权的具体形式”[22]，或者将上述两种规范模式统称为“请求权基础条款”[23]。但笔者特意将“停止侵害请求权”和“停止侵害责任方式”区分开来，是考虑到反不正当竞争法和一般权利保护法的差异性，即反不正当竞争法基于其竞争法属性，行为规制的核心目标在于恢复市场秩序，其责任方式选择也是围绕该核心目标而展开，这与绝对权、专有权以权利救济为中心去选择责任方式存在本质区别。因此，司法实践中不正当竞争纠纷案件中的“停止侵权行为”仅对应责任方式，不存在“停止侵害请求权”。

（一）在著作权纠纷中，权利人享有“停止侵害请求权”

著作权法采用了“民事责任”的规范模式，即我国《著作权法》第五十二条：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：（一）未经著作权人许可，发表其作品的；……（十一）其他侵犯著作权以及与著作权有关的权利的行为。”

“停止侵害”是指被侵权人要求侵权人停止正在进行（而非已经停止或尚未实施）的绝对权的侵害行为。“停止侵害”通常与“排除妨害、消除危险、返还财产”被视作“绝对权请求权”的一种，即“物权、人格权、知识产权等绝对权的侵害、妨害或危险的侵权行为，从而确保这些绝对权之圆满状态的请求权”[24]。因此可以说，著作权法中规定的停止侵害责任方式就对应权利人的停止侵害请求权，两者在此具有一致性。

（二）关于限制知识产权“停止侵害请求权”的观点及相关案例

知识产权法“停止侵害请求权”的理论基础来源于知识产权具有类似物权的“排他性”。《民法典》第一百二十三条规定“知识产权是权利人依法就下列客体享有的专有的权利”，即将知识产权定义为“专有性”权利，而“专有性”通常被解释为“排他性”。“一直以来，排他性特征既是知识产权受到私法保护的重要标志，亦是知识产权获得保护的原因。”[25]

类比物权去构建知识产权权利保护体系只是知识产权发展过程中法律体系搭建的便捷方式，[26]但不能就此忽略知识产权和物权的显著区别，即知识产权客体的无形性和知识产权专有权利边界的模糊性。更不能忽略的是，知识产权还具有公共政策属性，即与权利人对物的占有产生支配性权利具有天然正当性不同，知识产权来源于法律的赋权，其权能和权利范围亦会受到公共政策的影响。是否赋予知识产品专有性保护，赋予其何种程度的专有性保护，实际上是一个国家根据现实发展状况和未来发展需要而作出的公共政策安排。[27]“知识产权是市场经济的产物，也是政治文明的产物。公共政策的方略、立场与举措均对知识产权的核心特质具有重要影响。法律之所以赋予知识产权专有性，是为了激励新知识的产生。”[28]

近年来，有学者更进一步地提出知识产权停止侵害请求权应当受到限制，其论证核心在于对待知识产权功能的“立场”上的转变，即将天平的重心从“权利保护”一端向知识产权“激励创新、鼓励传播”的公共政策属性一端迁移。

“从理论上讲，立法者在创设具有排他性的稀缺资源（权利）时，尽量强化甚至绝对化其排他性，将给与知识生产者更加强烈的激励，从而促使其生产出更多的知识。但是，物极必反。权利的排他性一旦被绝对化，则意味着对知识的任何使用行为都必须事先取得权利人的许可。”[29]“由于知识产权权利的不确定性和技术创新的日益复杂化，后续创新者面临极高的风险控制成本，而财产规则指导下的禁令救济会造就权利人的强者地位，这促成了权利人实施知识产权要挟策略，并形成‘赢者通吃’的局面，进而造成社会福利的损失。本文指出，当‘财产规则’保护这种无形财产权的定势做法出现一系列问题时，我们需要反思采用禁令规则的合理性，并提出限制性使用禁令救济的条件。”[30]

除理论研究领域，司法实践中也出现著作权侵权不停止的案例。如备受瞩目的“大头儿子”一案[31]，该案允许侵权作品的继续传播，取而代之是采取适度提高损害赔偿额的方式给与权利人以救济。该案中，原告方系“大头儿子”“小头爸爸”“围裙妈妈”三个人物形象“草图”的著作权人，被告方系2013版《新大头儿子小头爸爸》动画片著作权人，该2013版动画片中三个主人公形象系在前述草图基础上进行的再创作，对此，原告方起诉要求被告方停止新版动画片的复制、销售等一切传播行为及赔偿损失等。该案一、二审判决均基于公共利益以及公平公正原则等利益衡量而判决“以高额赔偿替代停止侵权行为作为侵权责任承担方式”，即允许侵权演绎作品也就是新版动画片的继续传播，并综合考量该三个主人公形象草图授权费3万元以及其在侵权动画片中的价值等因素，判决赔偿原告方经济损失40万元。该种替代责任方式一度成为当时业内热议话题，也被纳入“2016年中国法院十大知识产权案件”之列。[32]

可见，即使在著作权法明确权利人享有“停止侵害请求权”的情形之下，仍有“限制”该请求权的观点，并出现侵权不停止的司法判决，究其原因均和著作权的“激励创新、鼓励传播”的公共政策属性有关。这也是知识产权救济和传统绝对权如物权救济的不同之处。

（三）在不正当竞争纠纷中遭受损害的竞争者不当然享有“停止侵害请求权”

首先，反不正当竞争法定位为“竞争法”，重在通过对不正当竞争行为的规制从而保护竞争秩序（竞争机制），并非重在保护竞争者。我国反法始终定位为市场竞争法，“且其条文也是以维护市场竞争秩序为目标进行设计的”[33]。“强调反不正当竞争法的竞争法取向，首先是强调其行为法特性，即不能把重心放在特定权益和权益合法性（归纳出一种权益并论证其合法性）上，也即不能简单地从权利保护法的角度适用法律，而应当着重根据有关行为本身正当性的考虑因素，判断竞争行为的正当性。”[34]坚定反法的“竞争法取向”，不仅应当运用于对竞争行为的定性上，还应当运用在对不正当竞争行为采取何种责任方式的问题上，即考虑采取何种责任方式能够起到恢复市场竞争秩序的效果，而非考虑这种方式是否能够给与其他竞争者以法律救济，这与知识产权救济中需要通过保障知识产权“排他性”从而保证其激励效果有着明显的区分。

在反法恢复市场竞争秩序的立法目的之下，“法益救济”仅是制止不正当竞争行为所辐射到的内容。“以遏制行为的方式使受害者得到保护，受害者也因此获得了法益保护。受害者也可以为制止不正当竞争行为而提起诉讼，也即不正当竞争行为具有可诉性。这种可诉性的基础显然是受害者对于制止不正当竞争行为的法益。这种法益首先不是从专有权意义上进行保护的，即不是确立一个像商标、专利之类的专有权，而是立足于制止符合不正当竞争条件的特定行为，受害者因制止行为而受到保护。”[35]反法“所保护的是因‘法律间接保护’或‘法律之反射作用’而形成的法益”[36]。

因此，尽管知识产权救济中也需要考量其公共政策属性，但重心仍在于权利保护，对其赋予“停止侵害请求权”不存在法律理论上的冲突。但反不正当竞争法基于其竞争法属性，不具有当然接纳“停止侵害请求权”的理论土壤。

其次，上文也提到了，受到反不正当竞争法保护的是一种“法益”，通常体现为“竞争优势”上的减损，而非特定“权利”，更不是一种绝对权。“权利”和“权益”两者在法律救济上的区别体现在，“保护财产属于‘事前’规则……具有权利法色彩，更专注于分配正义。……保护财产性权益属于事后规则。……具有行为规制法色彩，更专注于矫正正义”[37]，由此，竞争者对于反不正当竞争法所保护的“法益”，“无法积极行使，只能被动防卫”[38]。可见，对于法益的救济不像权利救济具有当然正确性，是否可以归纳出一种法益、是否需要对该法益进行保护、以及采取何种保护方式都需要根据具体的案件情况确定，“还达不到像权利保护那样的保护上的稳定性”[39]。也正因如此，适用于绝对权且可以为绝对权带来稳定的强保护的“停止侵害请求权”从理论上不宜轻易移植到反不正当竞争法领域中。

尽管本文否认反不正当竞争法中存在“停止侵害请求权”之说，但这不妨碍在最终责任承担上可以采用“停止侵害”责任方式，也就是说，反不正当竞争法语境下的“停止侵害”具有独立性，仅限于基于恢复市场秩序的责任方式，它不像传统绝对权保护以及知识产权保护语境中“停止侵害请求权”和“停止侵害责任方式”具有统一性。

综上，反法规制的法律关系中，权益受损害的竞争者不当然享有“停止侵害请求权”，换句话说，在不正当竞争纠纷案件中，尽管法院判决被告停止特定的行为，该种民事责任并非对原告“停止侵害请求权”的回应，而是恢复市场秩序的应然要求。

（四）对于网络游戏案件中适用我国反法第二条的不正当竞争行为，不宜判决停止侵害，可尝试以“损害赔偿”责任方式进行规制

尽管在不正当竞争纠纷中，权益受损的竞争者并不享有“停止侵害请求权”，但法院对不正当竞争行为均采取了“停止侵权行为”的责任方式，因为在大多数情况下，“制止侵权行为”是恢复市场秩序的最佳方式。但随着市场发展，新型竞争行为及其造成的市场扭曲程度或造成的市场状态层出不穷，正如前述已有学者提出“对知识产权停止侵害请求权进行限制”的迈进观点，其实在一些特殊的不正当竞争纠纷当中，“停止侵权行为”也未必就是恢复市场秩序的最佳选择。

例如，在涉网络游戏的不正当竞争纠纷案件中，存在在后游戏对于在先游戏的元素抄袭行为，但原告主张保护的内容不能纳入知识产权类智力成果范畴，故而无法适用著作权法规制；同时，该种行为也不构成混淆等典型不正当竞争行为，故而只能通过反法第二条进行规制。因为此类元素确实是在先游戏的劳动成果，是为其游戏产品获得市场竞争优势作出贡献的部分，在此我们称之为“竞争优势类劳动成果”。

对于上述这种“竞争优势类劳动成果”的抄袭行为，如果在综合利益平衡的考量下认为有必要以反法进行规制，那么在责任方式的选择上，未必只能通过停止不正当竞争行为对市场秩序予以恢复，或可尝试从损害赔偿方式进行规制，其考量因素在于以下几点：

一是考量在先游戏是否已经获得对被抄袭部分的投资回报。“事后规则是为了防止市场失败，规则缺失时，已经存在于市场的产品会因被他人低成本模仿、攀附而导致制作者难以收回其成本，削减其继续投入的激励。”[40]

以反法第二条规制“竞争优势类劳动成果”抄袭行为的主要原因在于在先游戏已经付出相当的研发成本，若在还没有收回成本之前就被“不劳而获”地盗取，将导致市场激励机制失灵；但若被抄袭部分已经充分发挥其市场价值，使得在先游戏收回成本甚至产生大量盈利，但伴随着游戏生命周期趋向于结束，被抄袭部分的价值已近“余温散尽”，也就没有必要施加法律上的强保护。有学者指出，判断时限的关键是看为保护特定类型的成果提供多长的保护期才能使成果的创造者收回足够的投资回报。[41]

通常来说，即使对于热门游戏产品而言，其黄金期也不过只有1-2年，因此在游戏产品刚上市以及黄金期时，市场基于逐利的本质，会涌现一批劣质“盗版游戏”，对于该时期的盗版游戏应当采取较强的打击力度，保障在先游戏产品作为卓越创新者应获得的创新回报，从而维护市场激励机制的正常运作。但游戏产品的黄金期过去后，游戏经营者已经收回前期研发和运营的投资回报，待这款已经步入夕阳之境的游戏产品的尾部利润也逐步减少之后，游戏经营者自身也会降低对该产品的投入转而将精力投诸新的游戏产品，游戏经营者的这种经营策略调整本身也是市场激励机制的体现。此时市场其他竞争者自然也懂得该时期再对该游戏进行单纯地抄袭、复制已经没有利润，相应的“盗版游戏”大幅度减少。但不得否认的是，该游戏的部分元素或许仍然有被再次利用、开发的价值，也即在“模仿”的基础上进行再创新，正如美国大法官Medina所言：“模仿是竞争的生命线（imitation is the life blood of competition）。”[42]此时可适当考虑降低法律对该在先游戏的保护力度，肯定在后者的二次创新活动，同时起到降低市场创新成本、提高市场效率的作用。

二是考量抄袭部分对于在后游戏市场竞争力的贡献程度。在反不正当竞争法中，基于利益平衡的核心思维方法，比例原则思维应当贯通于行为定性和责任承担等各个分析环节。如果在后游戏对于在先游戏的“竞争优势类劳动成果”进行了较大比例的抄袭，或者在后游戏在抄袭之余并未添附更多或者更有价值的创新劳动成果。换句话说，侵权游戏产品的核心竞争力主要建立在抄袭部分，那么要求其承担“停止侵害”的民事责任包括删除侵权元素，甚至停止运营游戏都在合理范围之内；反之抄袭部分在游戏产品中所占比例不高，其获得市场竞争优势的主要原因在于其自身的创新部分，对于玩家而言也是与在先游戏不相同且更具新颖性、趣味性的新游戏，此时就不宜再生搬硬套“停止侵害”责任方式。

三是考量除抄袭部分外，是否还存在其他主观恶意明显的不正当竞争行为。

需要说明的是，反法第二章列举的行为是经过长期的实践经验总结出来的必然破坏市场秩序的类型化不正当竞争行为，此类侵权行为的边界相对反法第二条规制的行为更为清晰，且行为具有较强主观恶性和持续侵害性的特点，如反法第六条规制的侵权人使用他人具有影响力的商业标识造成消费者混淆，以及反法第八条规制的对产品做引人误解的虚假宣传，侵权人实施该等行为通常具有明显的恶意，且通常不会因为时间的延续而减弱对市场秩序的影响，反而是持续加深消费者利益的损害和市场机制的破坏。因此对于反法第二章已经类型化的不正当竞争行为，通过“停止侵害”责任方式才能起到惩戒效果，并消除不良的市场影响，保护消费者的合法权益。

但是，依据反法第二条规制的“抄袭行为”或者说保护的“竞争优势类劳动成果”，一般情况下不适宜判决“停止侵害”。其原因在于：尤其在在先游戏生命周期的末端，被抄袭部分本就不属于著作权保护范围，其能够带来的竞争优势方面价值已经得以充分利用，因此其与“公有领域成果”的边界实际上并不清晰。若果要求在后游戏停止使用该抄袭部分，将导致市场上对于什么可以模仿、什么属于抄袭难以预测，以致于对于本可以实施的“正当模仿”行为噤若寒蝉，反而打击市场的创新活动。这与规制该类行为的初衷不相符合，故一般情况下不适宜判决停止侵害。法律有必要保持必要的谦恭和内敛，让市场机制发挥决定性作用，不轻易干涉竞争，实现保护智力成果和模仿自由之间微妙的平衡。[43]

结  语

网络游戏维权案件中，原告通常会一并主张著作权及不正当竞争，在相应“停止侵权行为”的判项选择上，包括是否判决停止以及采取何种具体停止方式，法院应当充分考虑知识产权法的公共政策属性和反不正当竞争法的行为法特征，以及是否有替代救济方式等，并同时兼顾好用户及游戏产业等多元利益。

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