独家 | 最高检宋建立：实用艺术作品独创性的判断
作者 | 宋建立 最高检知识产权检察办公室副主任
编辑 | 布鲁斯
独创性问题一直是实用艺术作品认定中的难题。实用艺术作品是否应当受到著作权法保护在理论上是无可争议的，而且各国法律都要求作品系独立创作、源于本人，而非抄袭或复制他人作品，但是各国理论界与实务界对于独创性的理解认识不一。根据“思想表达二分法”理论，著作权法仅保护作品的表达形式，而不保护作品所体现的思想。著作权法允许思想雷同，反对思想垄断；保护作品的独创性，而非独创性表达背后的思想和创意。从“思想表达二分法”自然可以得出，只有当作品的表达与思想可分离时，该作品才能获得著作权保护。这一基本原理被国际条约和各国国内法所确认。在理论与实务中，对实用艺术作品的艺术性是否应达到一定高度，既有与美术作品比较的，也有与外观设计比较的，还有与实用价值进行比较的，比较的依据较为混乱。另外，在艺术性的判断主体上，有的法院以一般社会公众作为评判艺术性的主体，究竟应否以一般社会公众作为评判主体尚无定论，等等。因此，有必要对此作一研究。
观念上的可分离性是实用艺术作品独创性判断的基础
最高法院驳回再审申请裁定认为，实用艺术作品除同时满足作品的一般构成要件及其美术作品的特殊构成条件外，还应满足其实用性与艺术性可以相互分离的条件：两者物理上可以相互分离，即具备实用功能的实用性与体现艺术美感的艺术性可以物理上相互拆分并单独存在；两者观念上可以相互分离即改动实用艺术品中的艺术性，不会导致其实用功能的实质丧失。在实用艺术品的实用性与艺术性不能分离的情况下，不能成为受著作权法保护的美术作品。[1]
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案号：（2018）最高法民申6061号
显然，具有实用功能的实用艺术作品，只要符合我国著作权法关于作品和美术作品构成要件的，均应当受到著作权法的保护。实用艺术品是否受著作权法保护，关键在于其实用性与艺术性是否可分离，剥离其实用功能部分后是否具有审美意义的独创性表达。因此，实用艺术作品至少应当符合以下两个条件才能受到著作权法保护：一是实用功能和艺术美感能够相互独立，艺术成分至少能够在观念上分离出来。比如，如果改动实用艺术作品在艺术成分上的设计会影响实用功能的实现，则艺术成分与实用功能就无法在观念上进行分离，也就没有判断其是否构成实用艺术作品的基础；二是能够独立存在的艺术设计具有独创性，这是著作权法对作品本质和最基本的要求。由此可见，观念上的分离，是指以物品形态存在的实用艺术作品既具有实用性，又给人以艺术美感，这两种属性可在人的意识观念层面上产生区分。[2]因此，物理上的分离并不能成为判断实用艺术作品独创性的前提，无论物理上是否可分离，只要观念上可分离就应成为判断实用艺术作品独创性的基础。
作品的差异性不是实用艺术品独创性的判断标准
最高法院驳回再审申请裁定认为，判断实用艺术作品的独创性应当从两个方面判断，一是实用艺术作品在平面或者立体造型上与已有美术作品是否存在差异，二是实用艺术作品在平面或者立体造型与同类实用艺术作品的造型是否存在差异。[3]
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案号：（2018）最高法民申4397号
实际上，差异性的比较来源于专利制度中对专利的新颖性、创造性和实用性“三性”的要求，创造性需以现有技术作为参照物，衡量某一技术成果是否比现有技术有实质和显著的进步，以此决定是否授予专利。著作权法旨在激励文学、艺术和科学领域的创作，只要作品独立完成，并投入了智力活动，著作权自动产生，无需管理部门授权，更无需与已有作品相比较。即使存在作品雷同，只要属于独立创作完成，而且没有接触对方作品的机会，作者就应当分别享有著作权。因此，只要作者投入了智力活动，独立完成了作品，排除只付出了体力实施了“机械性”劳动的情形，如抄袭、剽窃或复制他人作品等，就应当受到著作权法的保护。
实用艺术作品独创性要求实际高于美术作品
一般而言，不管采取怎样的独创性判断标准，同一著作权法内部应当具有内在的一致性。司法实践中，对于实用艺术作品的艺术性程度适用标准也不统一。
在乐高公司诉广东小白龙玩具实业有限公司案中[4]，法院判决认为，作品中所体现的智力创作性不能过于微不足道。
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案号：（2010）一中民初字第16676号
在成都一堂家具有限公司与成都市玉瓷家俱有限公司、德阳恒大市场经营管理有限公司侵害著作权纠纷一案中，[5]法院判决认为，独创性系在艺术方面满足构成美术作品的最低要求。
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案号：(2017)川01民初188号
在上诉人深圳市众福珠宝首饰有限公司与被上诉人深圳市金城银域珠宝首饰有限公司侵害著作权纠纷一案中，[6]法院判决认为，虽然手镯独创性较低，但从手镯的创作过程及表达形式看，该形象确实包含了设计者的选择、判断，具有本人的个性，也能感受到设计者力图通过该形象表达的思想，因此，感恩之花之相伴手镯具有独创性。
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案号：（2016）粤03民终17760号
在上诉人厦门市新途创意家居有限公司与被上诉人厦门居有伊格家居用品有限公司著作权权属、侵权纠纷一案中，[7]法院判决认为，涉案作品兼具实用性和艺术性并相互独立，艺术设计具有一定的独创性，构成实用艺术作品。
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案号：（2020）闽02民终2627号
我认为，著作权法中对美术作品并没有要求很高或一定的“审美意义”或“独创性”。如果将实用艺术作品视为美术作品予以保护，理论上讲，对于艺术性的要求应该具有内在一致性，即实用艺术作品应适用与其他艺术作品一样的独创性判断标准，只要能满足美术作品的独创性要求即可，[8]即在色彩搭配、材料取舍、人物形象等方面投入了作者的智力活动，显示了作者的个性痕迹。但实用艺术作品是在附随了传统的艺术鉴赏、收藏等要素基础上，与具有实用功能的产品相结合，因而兼具了艺术性和实用性的特征。对于工业化批量化生产的实用艺术作品而言，需要走进寻常百姓的日常生活，需要具有商业运用和流通的特点。市场流通性强、产品销量好于同类其他产品，很大程度上取决于实用艺术作品中的艺术性部分，也可以说起到关键性作用。增强艺术性，使其富有美感，正是实用艺术作品的突出特点。从商业实践看，美术作品到实用艺术作品经历了一个有意识的挑选过程，目的是增加对潜在买主的吸引力，而最关注于此的是商品生产的实施者或组织者（也可能生产者与实用艺术作品权利人合二为一，也可能生产者获得了作品权利人的转让或许可），总之，这一拣选的过程就自然使得生产者考虑或要求产品设计时，应当博得潜在消费者的喜爱，使其看过之后有赏心悦目的感觉，激发他们购买的欲望。尽管对美的感受和评价是因人而异的，但只要应用在产品上的设计有一定特色，被一部分消费者认为有美感，又具有商品的属性，最终实现生产者获得高于甚至远高于成本的回报，才有应用于批量化生产的价值所在。因此，在很多人看来，实用艺术作品的独创性均高于一般美术作品的独创性。实际上，这就是客观事实，而这一客观事实纯粹是由于生产者基于商业利益的考量和驱使，结合市场预判和潜在消费群体的喜好，有意识增强产品的艺术性并推向市场化的过程。因此，实用艺术作品的独特性或艺术性高低的要求，主要源于商业化应用和市场的内在需要。一般的美术作品或艺术品质低下的艺术品永远不可能成为市场上的兼具艺术性和实用性的商品，这也是产品筛选和市场竞争的结果，即基于资本逐利特点和市场规律性，没有一个商事主体愿意投资一个艺术品质低下且回报率低甚至为零的实用艺术品。毫无疑问，实用艺术作品根本上是艺术品，符合美术作品条件的也应当是美术作品，且又是满足特定市场主体需求的、具有艺术性的商品。
实用艺术作品独创性判定应注意的问题
如上所述，实用艺术作品对于独创性或艺术性的要求应该与美术作品具有内在一致性，那么，因实用艺术品侵权纠纷而进入到诉讼程序的案件，司法机关是否还需要对实用艺术品的独创性或艺术性予以判定，如果需要的话，应持何种价值取向和判定原则，这是当前此类纠纷解决的热点和难点问题。
有观点认为，既然主张实用艺术作品对于艺术性的要求应该与美术作品具有内在一致性，按照目前流行的“额头流汗”理论，这也是对智力活动最低限度的要求，司法机关基本无须对实用艺术品的独创性进行审查。我认为，审查实用艺术品是否具有独创性是司法机关不可避免的职责，但对独创性的判定要与实用艺术作品的特性相符合。不可否认，任何法律制度的安排实际都是一种利益选择的结果，并以实现社会资源的效率最大化为追求目标。对实用艺术品独创性或艺术性的判定应有助于促进艺术家创造更多的艺术产品，生产者也会因实用艺术品的销售获得预期利益。因此，本着有利于实用艺术品开发者或生产者的价值取向，以及维护作品权利人的合法权益和市场公平竞争秩序，适用与美术作品一致的独创性判断标准在于使更多的实用艺术品能够纳入著作权的保护范围，激发实用艺术品创作者的创作热情。对于实用艺术品独创性的判定应秉持谦抑性原则，一般不轻易否定实用艺术品的创造性或艺术性，要合理信赖市场主体对实用艺术品商业化应用的判断和选择，否则也不会出现被其他市场主体出于逐利的需要而仿制和假冒，除非出现特殊情形：一是实用性与艺术性混同的情形。如果实用艺术品中的实用功能限制了其表达的选择空间，或者说只能有一种或极其有限的表达时，实用性与艺术性完全融合在一起，即便艺术性确实存在，也会丧失著作权法保护的基础，这也就是著作权法中的“混同原则”。比如，牙刷的S形设计既表达了曲线美，又是为了实现随意弯曲的功能，由于S形设计是实现弯曲功能的唯一表达或非常有限的表达，两者融合了在一起，即便在观念上能够感受到美，著作权法也不能给予保护。二是独创性根本不存在的情形。独创性有无根本在于思想表达中是否存在个体独立的智力活动，思想的表达要能够达到让人体会和感知的程度。如果仅是劳动的付出，而非独立的智力活动，都不属于独创性的范畴。比如，一字不差地抄袭他人作品的盗用“表达”，尽管有付出，充其量属于体力劳动的付出。
需要特别指出的是，在上诉人德化县辉跃经典陶瓷有限公司与被上诉人无锡龙之器商贸有限公司侵害著作权纠纷一案中，[9]法院判决认为，应该以一般公众的评判标准进行评判，对艺术性的判定，可与该物品是否具有独创性这一作品的构成要件一并考虑。
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案号：(2016)苏02民终01963号
同样，在上诉人雅斯·埃内西有限公司（SOCIETEJASHENNESSY&CO.）（又称法国轩尼诗公司）与被上诉人广东卡拉尔酒业有限公司、梅州中法拔兰地有限公司、广州李氏兄弟贸易有限公司、佛山市南海区大沥欧晓涛酒类批发部侵害作品复制权、发行权、信息网络传播权纠纷一案中，[10]法院判决认为，实用艺术品作为美术作品受著作权法保护，除需满足关于作品的一般构成要件及美术作品的特殊构成要件外，还应满足实用性和与艺术性可以相互分离的条件，以及满足具有较高美感，可使一般公众将其视为艺术品的要件。
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案号：（2019）粤民终1665号
可见，上述判决均是将一般社会公众作为实用艺术作品中是否具有独创性或艺术性的评判主体。我认为，对著作权法中作品“独创性”或艺术性不应设定判定的主体，这与商标法中相同或近似商标的判定主体为“相关公众”以及专利法中专利侵权的判定主体为“相关专业领域的技术人员”有实质上的不同。基于我国《著作权法实施条例》虽然规定只有具备“独创性”的劳动成果才能成为著作权法意义上的作品，但对“独创性”中“创”的高度并没有作出任何规定。一般认为，我国《著作权法》同时借鉴了英美法系版权法和大陆法系著作权法，但对我国的“独创性”标准判断多数学者倾向于英美法系版权法中的“额头流汗”理论，即作品只要独立完成，并投入了智力活动，著作权自动产生，无需管理部门授权。事实上，“独创性”是一个客观存在的事实，无须任何主体作出评判，独创性的高低与独创性的存在是两个不同的概念。既然，实用艺术作品对于独创性或艺术性的要求与美术作品具有内在一致性，自然也无须以一般社会公众作为对“独创性”的判断主体。
实用艺术作品著作权刑事案件处理应注意的问题
一般而言，侵犯知识产权犯罪是以民事侵权为基础，在民事侵权成立的情况下，只有情节严重或相关数额达到法定入罪标准的，才构成侵犯知识产权犯罪，这是法律适用应有的逻辑顺序。如果知识产权民事侵权都不能成立，知识产权刑事犯罪更无从谈起。但是，实践中也会出现实用艺术作品民事案件中法院认定不构成侵害著作权，但在刑事案件中却被认为构成著作权犯罪的情形，二者的冲突应如何解决？
我认为，应当协调好以下两个方面：一是按照前述理论，侵犯知识产权犯罪是以民事侵权为基础，民事案件构成侵权并不必然成立刑事犯罪，只有法定的情节犯或数额犯才能达到刑事追诉的标准。实用艺术作品著作权侵权的判定一般主要集中在对“独创性”或艺术性的认定上，鉴于实用艺术品案件的证据收集与呈现在民事或刑事案件中并无明显区别的情况下，若认定民事上不构成侵害著作权，那么，对刑事案件当然亦无法追诉。二是与民事司法保护相比，除证明标准的不同外，刑事保护的范围要窄但保护的手段和措施显然最强，实现了剥夺人身自由和罚金处罚的严厉程度。因此，从刑法谦抑性原则考虑，对实用艺术作品刑事案件的处理，应更侧重从情节上考量社会危害的严重性，只有造成严重社会危害性的行为才能给予刑法否定评价和予以刑事追究。因此，需慎重对待早先规定的数量或数额的追诉标准，深刻认识经济社会发展给单纯的数量或数额等追诉标准带来的实际影响，避免将本应由民事司法保护的范围扩展至刑事打击的范围，使侵权人承受了过于严厉的刑事处罚，不仅耗费了有限的司法资源，而且使侵权人及家人承受了本不应该承担的社会性否定评价。
注释：
[1]最高法院（2018）最高法民申6061号民事裁定书。
[2]冯晓青、付继存：《实用艺术作品在著作权法上之独立性》，载《法学研究》，2018年第2期。
[3]最高法院（2018）最高法民申4397号民事裁定书。
[4]北京第一中院（2010）一中民初字第16676号民事判决书。
[5]成都中院(2017)川 01 民初 188 号民事判决书。
[6]深圳中院（2016）粤03民终17760号民事判决书。
[7] 福建厦门中院（2020）闽02民终2627号民事判决书。
[8]吕炳斌：《实用艺术作品可版权性的理论逻辑》，载《比较法学》，2014年第3期。
[9] 江苏无锡中院(2016)苏 02 民终 01963 号民事判决书。
[10] 广东高院（2019）粤民终 1665 号民事判决书。
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