网络游戏直播若干法律问题分析

作者 | 白小莉、薛然  TA娱乐法

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（本文5795字，阅读约需12分钟）

“老铁们双击666！”、“礼物刷起来！火箭走起来！”这是众多主播在进行游戏直播取得优良成绩或作出酷炫游戏动作时都会说的几句口头禅，当这几句话语如咒语般被主播说出时，屏幕上都会被各种类似“666”的弹幕刷屏，而且还不断有观众通过直播平台设置的各种免费的或收费的礼物赠送给玩家。此时的直播间可以称的上是一派和谐的景象，坐在电脑前观看直播的观众被主播操作的精彩的游戏画面所吸引，在另一端的游戏主播则通过其纯属的技巧赢得了广大观众的认可，而且还能得到一笔可观的收入。但是，在这一派和谐景象的背后却潜藏着极大的法律风险。

作为运营《魔兽世界》、《炉石传说》等知名游戏的公司——暴雪来说，在其官网的各类游戏中的使用条款中都会明确列明：“暴雪在区域内已经授权运营方向用户提供程序，并且拥有与该游戏及相关服务的一切所有权及知识产权：包括但不仅限于用户账号、帐号数据、客服历史、游戏名称、电脑代码、主题、物品、角色、角色名、故事情节、对话、流行语、游戏内场景、概念、美术作品、动画、音效、音乐、视觉效果、运行方式、相关文档、游戏包含的小应用程序、聊天室脚本、角色信息、在服务上使用本程序进入游戏的记录以及您提供给暴雪和/或运营方的个人信息数据。”

除此之外，在游戏的有关《用户使用协议中》也存在以下条款：“在您同意并遵守本许可协议的前提下，运营方特此授予您、您特此接受一个不可转让的、不可再许可的、非独家的许可：……仅出于非商业性的娱乐目的，连接服务进行本游戏。”

通过以上条款可以得知，作为游戏的开发、运营商，在与用户的协议中都会明确约定：

（1）游戏相关的一切素材的所有权和知识产权归游戏开发、运营商所有；

（2）用户仅出于非商业性娱乐的目的才能进行游戏。

在此种条款的约束下，我们不禁会产生疑问，游戏是否构成著作权法意义上的作品？玩家将其玩游戏过程进行网络直播是否侵犯了游戏开发、运营商的权利？

为了厘清这一问题，笔者将从游戏的作品属性、玩家在直播平台操作游戏画面行为性质的界定及合理使用问题分别作出探讨。

一、游戏的作品属性及司法保护现状

一部游戏的开发，包含最核心的技术—计算机程序和其他的游戏素材。计算机程序作为计算机软件得到著作权法保护，其他的游戏素材包括文字介绍、声音配乐、美术图画、视频影像等内容。这些素材可能分别落入著作权法上文字、美术、音乐、电影、摄影甚至图形作品等目录中，分门别类地获得保护。

司法实践中，法院对策略类卡牌游戏采取分门别类式保护方式已有先例。在“炉石传说”案中，法院分别将炉石标识、卡片和套牌组合、视频和动画特效认定构成美术作品、文字作品、类电作品。而对于由玩家操作这些素材所组成的游戏画面的作品属性，在之前的司法判决中，法院很少认为其构成作品，直到上文提到的“奇迹MU案”中，法院的观点才有所改变。在该案中，法院认为：“《奇迹MU》作为一款角色扮演游戏，具有一定的故事情节。当玩家开启操作时，屏幕终端呈现出文字、图片、声音等组合而成的画面，上述画面具有独创性，并能以有形形式复制，是应受著作权法保护的作品......从表现形式上看，随着玩家的操作，游戏人物在游戏场景中不断展开游戏剧情，所产生的游戏画面由图片、文字等多种内容集合而成，并随着玩家的不断操作而出现画面的连续变动。上述游戏画面由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，通过电脑进行传播，具有和电影作品相似的表现形式。故涉案游戏的整体画面可以作为类电影作品获得著作权法的保护”。

笔者认为，网络游戏是一个特殊类型的作品，应当给予综合性的保护。从作品的内涵和技术层面而言，它是计算机软件作品；从其表现形式和外观角度而言，是一个类电影作品；针对作品的具体组成元素，如果符合其他作品属性和要件的，并可独立于游戏作品受保护的，也不排除可以以其他作品形式加以保护。因此，针对网络游戏作品的保护，是一个多层次的保护体系，即计算机软件作品+类电影作品（游戏画面）+文字/美术/音乐作品等独立作品的保护模式。同样的，在对游戏作品的侵权行为进行认定时，应具体分析侵犯的是哪类作品、作品的哪类权项，具体情况具体分析。

二、直播行为的法律分析

游戏直播就是指游戏玩家将其操作网络游戏的过程通过媒体向公众进行同步传播的过程。玩家将其游戏的过程在网络平台进行直播是一个“边玩边播”的过程，其面向不特定的公众展现游戏画面，使观众了解游戏的具体内容、设置及玩法。直播的内容通常体现玩家的个性特点，将解说的语言风格、玩游戏的思路方法与游戏的进展过程融合在一起，统一展示给公众，在此过程中游戏玩家是付出了劳动的，并为游戏作品本身附加了新的价值。

笔者认为，从法律层面而言，游戏直播行为有以下内容和问题值得思考：1、游戏直播行为性质的界定；2、游戏直播行为是否落入游戏作品著作权保护范围？现分述如下：

(一) 游戏直播行为性质的界定

游戏直播与游戏玩家自己的私下使用是有区别的，因为它对外公开，玩游戏的过程又类似于一种公开表演的行为。因此，有人认为，游戏直播行为是一种表演行为。但针对游戏主播是否享有表演者权，业界是有不同观点的。有人认为，根据我国著作权法实施条例第五条规定，表演者是指演员、演出单位或者其他表演文学、艺术作品的人。而网络游戏注重的是参与性与互动性，与传达一定思想情感的文学艺术作品存在明显区别。因此，游戏选手及主播对参与的直播游戏不享有表演者权。

我国著作权法中的“表演”，是指自然人通过姿态动作、声音表情或乐器道具等，对既有作品进行演绎表达，以供他人欣赏的行为。其构成要素包括：（1）必须通过自然人的姿态动作、声音表情或由人支配的道具加以表达，排除“机械表演”；（2）表演是表演者对既有作品的演绎表达，是一种智力创作行为；（3）公开性，在现场为不特定多数人进行表演；（4）表演之目的是供他人欣赏。笔者认为，游戏玩家玩游戏的过程与传统意义上的表演还是有一定的差距，并不完全符合我国著作权法有关表演的定义，因此不属于一种表演，游戏玩家也并非表演者。

除此之外，还有观点认为玩家直播游戏画面是一种创作作品的行为。一般持此观点的学者都会以《我的世界》这款游戏举例，在该游戏中，玩家利用游戏开发者预设的简单几何图形堆砌河流、山川、建筑、街道等，创造自己理想中的世界的样子。由于游戏开发者在游戏中预设的几何图形非常简单，玩家玩游戏的过程，很可能会创作出具有美学价值的独立作品。

笔者认为，判断游戏玩家的行为是否形成新的作品，应当考虑如下因素：

1、玩家的操作是否来自于开发者预设的可能性方案，有无给作品添加新的表达，如果玩家的操作只是触发了开发商预先设置的画面，并无添加新的表达内容，则无独创性可谈；

2、玩家的操作性质是基于实用或效率性还是美学或表达性目的，如果玩家的操作涉及美学的表达目的，则可能构成创作行为，相反若只是追求比赛胜利的结果或效率性目的，则不是创作行为；

3、游戏画面的呈现有无事先设计的剧本，若游戏画面的呈现早已有剧本，这是玩家操作来自于开发者预设的可能性方案的一个重要体现，则必然不涉及创作；

4、玩家的中操作体现的技巧和策略不属于表达范畴，不宜由玩家垄断。

(二) 游戏直播行为是否落入游戏作品著作权保护范围

游戏直播行为如果未经游戏作品著作权人许可，是否落入著作权人权利的保护范围？

有学者认为，游戏主播未经游戏作品著作权人许可，以游戏内容为载体，以直播平台为管道，面向公众直播游戏画面并且添加解说、通过弹幕文字和观众进行互动的行为，落入了游戏作品著作权人“播放权”的排他范围之内。2002年3月6日生效的《WIPO版权条约》（WCT）第8条规定了一项公共传播权，包括了任何方式的传播行为。但我国现行著作权法尚未规定“播放权”。有人认为，游戏直播实际上是向公众进行传播的行为，则有可能侵犯游戏作品的信息网络传播权，但信息网络传播权的概念是要求侵权行为导致公众可以在其任意选定的时间和地点获得作品，游戏直播显然不属于信息网络传播权调整的范围。

可见，网络游戏直播行为无法受到广播权和信息网络传播的控制，但又不能放任自流，否则有违著作权法立法精神。在我国现有著作权法体系下，由于不符合现有有名权利的要件，故网络直播行为只能归入兜底条款之中。在广州网易计算机系统有限公司与被告广州华多网络科技有限公司侵害著作权及不正当竞争纠纷案中，法院就认为，游戏直播行为不属现行著作权法所列举的“有名”之权利，可归入“应当由著作权人享有的其他权利”。

关于网络游戏直播是否构成侵权，目前国际上存在两种声音，一种认为，游戏直播这种行为和盗版没有区别，网络游戏的直播侵害了网络游戏开发商的著作权，故对游戏直播行为应加以限制，需经过网络游戏开发商的授权许可；而另一种认为，为了保障游戏直播行业的发展，不应用网络游戏开发商的著作权对游戏直播进行限制。笔者认为，网络游戏直播是对游戏作品的使用和传播，应当落入游戏作品著作权的保护范围，至于是否构成侵权，应重点考察其是否构成合理使用。

三、游戏直播行为与合理使用

合理使用是著作权法保护的例外，要讨论是否构成合理使用，前提是已经确定游戏直播行为落入了著作权人的权利保护范围，但出于社会公共利益、降低再表达成本以及促成作品传播的目的，再去考察这些行为是否因为构成合理使用而不被认定为侵权。因此，游戏直播行为是否构成合理使用是另一个非常重要的问题。

虽然我国现行《著作权法》第二十二条对合理使用做出了十二条封闭式列举的规定，《著作权法实施条例》第二十一条对合理使用做出了原则性的规定，但以上法律规范都过于原则性，过于宽泛。我国司法实践中已开始借鉴美国合理使用四要素及“转换性使用”来判断涉案行为是否构成合理使用。

《美国著作权法》对合理使用采用开放式的要素主义列举原则，其107条规定检验合理使用的四个要素：1、使用的目的和性质（商业性使用还是以教育目的的非营利性使用）；2、受版权保护作品的性质；3、使用受版权保护作品的数量和比重；4、该使用对版权作品潜在市场和价值的影响。后来在美国出现了Campbell案，在此判决中，法院提到了转换性使用概念。

对于传统合理使用四要素及转换性使用的关系，美国司法界一般认为“转换性使用”是对传统四要素中第一和第四要素的升级认识。传统的四要素要考虑被告使用原告作品的目的和性质，这里的目的和性质仅限于营利目的与教育目的（非营利目的）。而“转换性使用”思想则强调探讨被告的使用行为是否取代了原有的作品，或者是否增加了一些新的内容，改变了原作的表达、含义和信息，换句话讲，转换性使用探讨的是被告的行为是否创造了新作品，或者被告是在何种程度上对原告作品进行改造的。“转换性使用”思想强调的是四要素中的第一要素即使用作品的目的和性质与第四要素即作品的潜在市场或者价值的影响之间的紧密联系，即如果被告的行为导致了对原作的取代，影响了原作的市场，就构成对原作的实质性替代。最明显的实质性替代就是被告整体复制了原作的内容，完全取代了原作，这种情况下最容易对原作市场造成损害。但是，如果被告的行为是对原告行为一定程度的改造，不能明确被告行为的结果是否能取代原作，即被告行为对原告的市场替代效果不明确，就不能轻易推断被告行为会对原告市场造成损害。

如以现今直播平台最为火热的游戏类型—竞技类游戏来说，该类游戏最为吸引人的特性并非在于游戏开发商对于游戏剧情的、画面等设计，而在于通过游戏竞赛机制的设置，所营造出的玩家之间的激烈竞争。玩家依靠其个人熟练的操作技巧、团队之间的紧密配合来通过对战形式决定游戏的最终结果。就如体育竞技一样，精彩的比赛画面吸引着玩家观看。玩家直播此类游戏的行为目的在于向观众传授胜利的技巧，观众通过将学到的技巧运用到自己的游戏中，取得自己游戏的胜利。此类游戏的特点在于其交互性，玩家并不能因为欣赏直播而体会到游戏中交互对战的乐趣。这种情况下玩家直播的行为不能导致对游戏作品的取代，不会对游戏作品造成损害，反而能对游戏作品起到宣传推动的作用。

但对于某些类型的游戏，玩家直播的行为不一定会构成合理使用。比如在游戏的众多类别中有一种互动电影类的游戏 ，该类游戏的特点在于其精巧的游戏剧情，玩家像看电影一般的体验游戏，对于具体的操作，一般都是以玩家通过对话选项及简单的操作行为来推动游戏进程的发展。互动电影类游戏结局是特定的、有限的，选项内容是有限的，玩家操作是受限的。玩家直播这种类型游戏的行为重点不是展示自己的技巧，而是在于对游戏剧情的展现。此类游戏的直播过后，游戏所有可能的结局都会显现出来，观众对此游戏已经全面地了解，很大可能性就不会再选择购买这个游戏了，因为该类游戏的吸引人的特性在于精彩的剧情而非竞赛类游戏中紧张刺激的竞赛。所以，游戏开发者就不能通过此游戏作品盈利，此种情况下，玩家直播行为就是对原作的实质性替代，影响了原作的市场，最容易对原作市场造成损害。

可见，判断网络游戏直播行为是否构成合理使用，重点在于考察该行为是否构成对游戏作品的实质性替代效果，如果网络直播本身对于游戏作品的市场构成巨大威胁的，则应当考虑不应认定为是合理使用。另外，在判断游戏直播行为的可责性问题上，对于直播平台要谨慎认定为合理使用，因为它是一个产业链条，对游戏产品有市场分割和实质替代的效果，而个人的零散直播行为应该是更为宽松的标准，因为它没有形成规模效应，对于网络游戏产业的影响并不大。

昨天任天堂发布了被称为“重新定义游戏”之作的“Nintendo Labo”，其是一系列为 Switch 打造的厚纸板配件，玩家可以按照指示将厚纸板组装起来，通过与 Switch 自带体感游戏的联动，实现体感游戏的功能。随着任天堂的新作品的问世，其他厂商想必也不会“静观其变”，而是会投入到新的游戏设备、游戏作品的研发中去，在未来的游戏市场分一杯羹。但游戏产业的这种竞速发展，给法律界带来了极大的挑战。对于日益火热的直播行业来说，玩家将其玩游戏的过程进行直播是否侵犯游戏厂商的权利，是一个亟待解决的难题。笔者认为，对于游戏直播的相关法律问题，应具体问题具体分析。不同的游戏有着不同的作品属性，我们不能一概而论，泛泛而谈，只有在结合具体游戏的特性的基础上，我们才能判断出其是否构成作品、构成哪一类作品以及玩家将操作此游戏的过程进行直播行为的性质。但总之，“直播有风险，游戏须谨慎”。

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