特稿丨在权利要求书的撰写与解释中“外观主义”与“实质主义”的冲突与调和（上）

作者 | 姚雪怡 清华大学

编辑 | 玄袂

全文目录

一、 权利要求的“外观主义”与“实质主义”从何而来

二、 权利要求撰写阶段的“外观主义”与“实质主义”

（二）案例：“蝴蝶卡扣”案

1. 涉案专利的基本情况

2. 涉案专利面临的困境及出路

三、权利要求的解释阶段“外观主义”与“实质主义”

（一）封闭式列举

（二）功能性特征——以“干煎炸锅”案为例

1. 涉案专利的基本情况

2. 专利复审委对涉案专利的理解

3. 专利复审委关于技术领域相同的认定

4. 专利复审委关于技术方案相同的认定

5. 一审法院的观点及评析

6. 二审法院的观点及评析

7. 总结评述

（三） 使用环境特征——以“网路插头上盖自动定位结构”案为例

四、权利要求外观主义与实质主义分歧的学理思考

（一）分歧的背后

（二）功利主义视角下外观主义的正当性

1.  社会公众的信赖预期和行动自由

2.  制度风险的合理分担

3.  潜在的激励收益损失

（三）总结

一、权利要求的“外观主义”与“实质主义”从何而来

民法上的“外观主义”指的是根据行为人的外部表示确定其内心意思。“实质主义”顾名思义，与外观主义相对，指的是根据行为人实际上的真实意思来确定其内心意思。“外观主义”和“实质主义”存在于意思表示的解释中，意思表示是民事法律行为的核心概念，依通常学说，意思表示有两项要素构成：内在意思和外在表示，内在意思如何难以测知，须经由外在的表示行为才可以识别。[1]专利法从属于民法的大框架下，本文借用民法上外观主义与实质主义的概念，用以概括在权利要求的撰写、解释中存在的两派截然不同的观点。

权利要求书是权利人的宣言书，也是划定专利权范围的核心基石。从民法的角度来看，权利要求书是专利权人所要求法律保护的范围的一种书面意思表示，经过行政机关授权后成为具有法律效力的文件。对社会公众而言，权利要求书代表着这样一种法律宣示：权利要求书字面范围及其等同范围为专利权人所独占，凡是落入上述范围的都应当寻求专利权人的许可，否则将承担侵权责任。对于权利人而言，权利要求书是发明创造智慧结晶的法律保障，是预期产出硕果的良田，也是与审查员反复博弈的结果。但由于专利技术方案的复杂性和文字语言的不确定性之间的矛盾，专利权人所期望得到保护的范围与权利要求书的外观之间可能存在差距，这就带来了“外观主义”与“实质主义”的分歧：“外观主义”者主张严格尊重权利外观，根据权利要求书的权利外观确定权利要求的实际保护范围，包括权利要求的布局、文字的字面含义、审查历史等等；而“实质主义”者则认为权利外观只是一座法律的躯壳，其真正的灵魂在于发明构思，应当结合说明书和本领域技术人员的知识探寻技术方案的发明构思在何处，探寻权利人的真实意思[2]，并通过解释的方式完善权利要求书外观上的不完美。

“外观主义”在权利要求制度上有诸多体现，比如“禁止反言”“捐献原则”，侵权判定的“全面特征覆盖”原则，以及一些对限定词如封闭式列举、“至少”等的严格解释，甚至可以说在现行制度下外观主义占上风，有学者主张权利要求解释的终极目标是确定熟练技术人员所理解的申请人原本赋予权利要求的确切含义，而不是专利权人主观的真实意思。“实质主义”在权利要求制度中更多地以辅助、修正的形式出现，比如“等同原则”的适用、功能性特征的解释、使用环境特征的解释等等，大多是基本原则之外的“例外情况”，是对“外观主义”可能造成的不公平状况的修正。有人主张发明构思才是一个技术方案的灵魂所在，权利外观虽然重要但不是绝对的，必要时应当通过“发明构思法”复原隐藏在权利要求书下的权利人的真实意思。下面，笔者着重介绍一下这种“发明构思法”。

每一项发明创造，在整体上都表现为发明构思，体现出发明人的匠心独运。发明构思是技术方案的灵魂或本质，整体上体现出技术方案的“气质”。 发明创造对现有技术做出贡献，蕴含在发明构思之中，具体体现在技术手段的选取上。从这个意义上说，发明构思就是一项技术方案的“本质”，抓住了发明构思就抓住了一项技术方案的“牛鼻子”。“发明构思”这一概念在《专利法》中仅出现过一次，在《专利法》第31条对于“单一性”的规定中。[3]《专利审查指南》提供了种判断一件申请中要求保护两项以上的发明是否属于一个总的发明构思的方法，即两项发明应当“在技术上相互关联，包含一个或者多个相同或者相应的特定技术特征”，其中特定技术特征指的是“每一项发明或者实用新型作为整体对现有技术作出贡献的技术特征”。如果把“发明构思”的概念从单一性审查拓展到专利法全域，就是所谓的“发明构思法”。

类比《专利审查指南》中对“发明构思”的定义，某一技术方案中对现有技术做出贡献的特定技术特征应当是确定该发明构思的关键。要确定一技术方案对现有技术做出的贡献在哪里，就要学会“忆苦思甜”：“忆苦”指的是现有技术的痛点，“思甜”指的是本技术方案可以实现的技术效果。通过“忆苦”和“思甜”的对比，可以比较清晰地确定本技术方案对现有技术做出的创新性贡献在哪里。绝大多数情况下，专利申请文件不会主动明确其发明构思是什么，而是隐藏在整个专利文件之中，需要我们去主动辨识、归纳总结。

二、权利要求撰写阶段的“外观主义”与“实质主义”

（一）基本原理与方法

在权利要求的撰写阶段，同样存在着外观主义与实质主义的冲突与调和。

外观主义的撰写方式专注于语言文字的准确性，追求从外观上完整地呈现该发明的组成结构或方法步骤，类似于给这个技术方案“画肖像”。常用的方式是“点名连接”，即在对各技术单元进行合理命名后，逐一列举，并说明各个技术单元之间的联系。这种的撰写方式通常非常“实”，其优点在于能够涵盖技术方案的所有特征，对于某些限制性词语的使用也符合《专利审查指南》以及大众的基本认知；其缺点在于过多的技术细节淹没了核心的发明构思，同时不必要的技术特征可能会缩小权利要求的保护范围。

而实质主义的撰写方式则与此不同，实质主义者主张从该技术方法的发明构思着手，运用各种方式确定一个技术方案的核心发明构思，并围绕着发明构思组织布局自己的权利要求。这种撰写方式的优点在于能够有效突出技术方案的核心创新点并加以保护，对后来者的规避有较好的防范效果，但对撰写者的法律知识和专业素养要求较高，且一味地关注发明构思可能导致权利要求太“虚”了，缺少必要的技术细节，也会影响权利要求的保护范围。下面，笔者着重介绍一下如何运用“发明构思法”撰写权利要求。

如前文所述，运用“发明构思法”的基本思路就是“忆苦思甜”，我们可以尝试回答三个问题：从哪里来？到哪里去？怎么去？“从哪里来”回答的是该技术方案的背景，该技术方案因何而产生；“到哪里去”回答的是该技术方案所产生的积极效果，相对于现有技术来讲有怎样的优化；“怎么去”回答的是具体的技术手段。通过对这三个问题的回答，撰写者可以初步确定该技术方式对现有技术做出的贡献在哪里。

除此之外，运用“发明构思法”还应当具有“层次布局意识”和“假想敌意识”。层次布局意识指的是，在认识一项复杂的发明方案时应当将其分为“元件级-单元级-系统级”三个层次，“元件级”指的是该方案中的核心零部件，“单元级”指的是方案中能够独立实现技术功能的部分，通常由核心元件和其他零部件组成，“系统级”指的是发明方案的整体，通常由各个独立的技术单元组成。“灯丝-灯泡-探照灯”就是一个典型的层次布局。权利要求应当能够体现三个层次，防止侵权者生产核心零件而不落入权利范围的情况发生。“假想敌”意识指的是要站在敌人的角度审视自己的权利要求，思考敌人会采取何种策略规避权利要求的束缚，在此基础上对权利要求书中的各个技术特征进行“加减检验”，考虑权利要求上的每一个技术特征是否会存在导致抓捕漏洞的风险。层次布局意识和“假想敌”意识是撰写权利要求的基本原则，也是确定发明构思的工具。一项庞大而复杂的技术方案通常混杂着现有技术和核心创新点，通过“系统级-单元级-元件级”的分解以及“加减检验”，可以更好地分离混杂在其中的现有技术的影响。如果一个技术特征是“假想敌”可能会替换掉的，那么它通常也不是该发明的核心创新点，在归纳发明构思时就可以将其剔除在外。换句话说，在运用“发明构思法”时，运用“忆苦思甜”的思路寻找对现有技术作出贡献的“特定技术特征”是核心，“假想敌”意识和层次布局意识是辅助工具和基本原则。

综上所述，实质主义和外观主义的撰写方式各有利弊，在撰写阶段，应当做到外观主义与实质主义的调和，扬长避短。既要注意技术细节的体现和限制性词语的使用，诸如“由…组成”“至少”等，也要把握技术方案的发明构思，树立布局意识、假想敌意识，突出本技术方案的优势，把权利要求的网织得更细，做到“合理命名，点名连接，虚实结合，加减检验”。

下面，笔者将从一个案例着手，具体说明在权利要求的撰写阶段兼采外观主义与实质主义的重要性。

（二）案例：“蝴蝶卡扣”案

1. 涉案专利的基本情况

申请号：201110232305.1；

发明名称：一种带有蝴蝶卡扣的仪表壳体；

权利要求书：

1.一种带有蝴蝶卡扣的仪表壳体，其特征在于：包括

一仪表主壳体，所述仪表主壳体的正面为一亚克力显示面框，所述仪表主壳体的两侧面均设有至少一个卡齿轨道，所述仪表主壳体的上、下面均设有两组卡槽组；

以及与仪表主壳体配合的至少两个软塑料蝴蝶卡扣，各所述软塑料蝴蝶卡扣的前侧设有两个触角，软塑料蝴蝶卡扣的后侧设有一手持部，各所述软塑料蝴蝶卡扣上下两端均设有两组与所述卡槽组相对应的挂钩组，各所述软塑料蝴蝶卡扣的背面设有至少一个与所述卡齿轨道相对应的卡勾，各所述软塑料蝴蝶卡扣上还设有至少一个的散热孔 ；各所述软塑料蝴蝶卡扣的挂钩组与仪表主壳体上相对应的各卡槽组相扣合，同时卡勾与相对应的卡齿轨道相卡合。

2.如权利要求1所述的一种带有蝴蝶卡扣的仪表壳体，其特征在于：所述亚克力显示面框为一弧形的显示面框。

3.如权利要求1所述的一种带有蝴蝶卡扣的仪表壳体，其特征在于：各所述卡槽组包括一第一卡槽和第二卡槽 ；各所述挂钩组包括对应第一卡槽的第一挂钩和对应第二卡槽的第二挂钩。

4.如权利要求3所述的一种带有蝴蝶卡扣的仪表壳体，其特征在于：各所述靠近亚克力显示面框的第一卡槽的长度比第二卡槽长；各所述第一卡槽的长度比对应第一挂钩长，各所述第二卡槽的长度比对应第二挂钩长。[4]

说明书部分摘要：

【背景技术】

[0002] 近几年工业的迅速发展，不断催生自动化控制产品的升级换代，做为工业控制的主要产品之一：控制仪表，其价格低，易使用，灵活性强，被广泛应用于工业生产中，特别是应用在一些多功能控制电器柜体上，其壳体也一直是人们普遍关注的对象。

[0003] 传统的仪表壳体多半是通过螺丝钉和金属卡扣将仪表固定在控制柜上，但具此类仪表壳体的仪表存在以下缺点：1、易发生松动，在工业生产中，装有仪表的控制柜大部分处于震动的环境中，因此螺丝钉结构很容易因震动而松动，影响仪表的正常工作；2、易锈蚀，金属材质的螺丝钉和卡扣在潮湿和酸性等环境中，易被锈蚀；3、安装、更换工作量大，使用螺丝钉对金属卡扣进行固定或拆卸时，需用螺丝刀进行辅助，工序繁琐且耗时长，另外因螺

丝钉锈蚀而导致更换不及时，从而延误生产和科研等活动的正常进行。

【发明内容】

[0004] 本发明要解决的技术问题，在于提供一种带有蝴蝶卡扣的仪表壳体，使仪表的固定和拆卸更加便捷，同时安装更加牢固。

[0005] 本发明是这样实现的 ：

[0006] 一种带有蝴蝶卡扣的仪表壳体，包括

[0007] 一仪表主壳体，所述仪表主壳体的正面为一亚克力显示面框，所述仪表主壳体的两侧面均设有至少一个卡齿轨道，所述仪表主壳体的上、下面均设有两组卡槽组；

[0008] 以及与仪表主壳体配合的至少两个软塑料蝴蝶卡扣，各所述软塑料蝴蝶卡扣的前侧设有两个触角，软塑料蝴蝶卡扣的后侧设有一手持部，各所述软塑料蝴蝶卡扣上下两端均设有两组与所述卡槽组相对应的挂钩组，各所述软塑料蝴蝶卡扣的背面设有至少一个与所述卡齿轨道相对应的卡勾，各所述软塑料蝴蝶卡扣上还设有至少一个的散热孔；各所述软塑料蝴蝶卡扣的挂钩组与仪表主壳体上相对应的各卡槽组相扣合，同时卡勾与相对应的卡齿轨道相卡合。

[0009] 进一步地，所述亚克力显示面框为一弧形的显示面框。

[0010] 进一步地，各所述卡槽组包括一第一卡槽和第二卡槽；各所述挂钩组包括对应第一卡槽的第一挂钩和对应第二卡槽的第二挂钩。

[0011] 进一步地，各所述靠近亚克力显示面框的第一卡槽的长度比第二卡槽长；各所述第一卡槽的长度比对应第一挂钩长，各所述第二卡槽的长度比对应第二挂钩长。

[0012] 本发明的优点在于 ：

[0013] 采用软塑料蝴蝶卡扣取代传统金属卡扣固定仪表，仅需要将软塑料蝴蝶卡扣组卡入仪表主壳体上、下面的卡槽组内，再将软塑料蝴蝶卡扣往亚克力显示面框方向推进，当触角抵住控制柜时，即可实现将仪表固定于控制柜表盘上，牢固不易松动；同时省去用螺丝刀旋紧金属卡扣上的锣丝钉环节，减轻了仪表安装和拆卸时的工作强度；且软塑料蝴蝶卡扣防腐能力优于金属卡扣，不易被现场腐蚀性气体等腐蚀；亚克力显示面框采用弧面设计以及亚克力材质，抗压能力强，防护等级达IP55，可在易爆场合使用。[5]

说明书附图如下：

2. 涉案专利面临的困境及出路

面对这一新型仪表壳体的优势，竞争者选择将显示面框的亚克力材质更换成聚碳酸酯(简称PC)，从而试图逃避该权利要求的束缚。有趣的是，法院认为，“专利权人在撰写专利申请文件时已明确知晓的技术特征、技术手段，却并未将其写入权利要求的保护范围，则在进行侵权比对时，不能再适用等同规则将该技术特征、技术手段纳入保护范围”，故没有支持原告的请求。[6]由此可见，权利要求的撰写失误是原告失败的关键原因。鉴于本文聚焦于权利要求，故并不深入讨论等同原则是否可以在本案中适用，仅从权利要求撰写的角度来探讨本案的其他可能性。

诉争发明的主题名称是“一种带有蝴蝶卡扣的仪表壳体”，权利要求1描述了该壳体的整体构造和软塑料蝴蝶卡扣的具体形态及与各单元的连接，权利要求2进一步将亚克力面框限制在弧形，权利要求3描述了卡槽组和挂钩组的构造，权利要求4描述了卡槽的长度关系以及卡槽与挂钩的连接关系。从整体上看，该权利要求能够将说明书中的大部分技术特征囊括在内，对该壳体的各单元以及相互连接关系的描述比较清晰，对各类限制性词语的使用也比较谨慎，符合外观主义的撰写方式。

但是从实质主义的角度来看，这样的权利要求却不尽如人意。首先，需要归纳出诉争发明的发明构思，也就是找到本方案中能够对现有技术做出贡献的特定技术特征。运用“忆苦思甜”的基本思路，从说明书的背景技术部分可以看到，诉争发明针对的技术问题是传统仪表壳体易松动、易锈蚀、不易更换的缺点，期望达到的技术效果是“使仪表的固定和拆卸更加便捷，同时安装更加牢固”，采用的具体技术手段是将仪表壳体变成不易锈蚀的亚克力材质，将壳体的固定方式由传统的螺丝钉结构变为蝴蝶型塑料卡扣。结合层次布局意识，可以想到软塑料蝴蝶卡扣是核心元件，软塑料蝴蝶卡扣与挂钩组和卡槽组结合的固定方式是单元级的，整个仪表壳体是系统级的，因此在撰写权利要求时应当体现这三个层次。再结合“假想敌”意识，可以想到亚克力材质的透明壳体属于现有技术；权利要求2将显示面框的形状限定为弧形也是多余的，因为说明书中并没有描述弧形这一特征会产生怎样的技术效果。综上所述，本技术方案中能够对现有技术作出贡献的特定技术特征就是壳体上的蝴蝶型塑料卡扣，这也是本发明的核心发明构思，即用软塑料蝴蝶卡扣的固定方式取代传统螺丝钉与金属卡扣的固定方式，使得这种新型仪表壳体具有易拆卸、不易松动、抗腐蚀的技术效果。因此，如果运用“发明构思法”来撰写该权利要求，应当将软塑料蝴蝶卡扣单列一条。笔者尝试将诉争发明的权利要求书修改如下，更加能够突出本发明的发明构思：

1.一种软塑料蝴蝶卡扣，其特征在于：各所述软塑料蝴蝶卡扣的前侧设有两个触角，软塑料蝴蝶卡扣的后侧设有一手持部，各所述软塑料蝴蝶卡扣上下两端均设有两组与所述卡槽组相对应的挂钩组，各所述软塑料蝴蝶卡扣的背面设有至少一个与所述卡齿轨道相对应的卡勾，各所述软塑料蝴蝶卡扣上还设有至少一个的散热孔。

——元件级：蝴蝶卡扣

2.如权利要求1所述的一种带有蝴蝶卡扣的仪表壳体，其特征在于：包括：

一仪表主壳体，所述仪表主壳体的正面为一塑料显示面框，所述仪表主壳体的两侧面均设有至少一个卡齿轨道，所述仪表主壳体的上、下面均设有两组卡槽组，以及与仪表主壳体配合的至少两个软塑料蝴蝶卡扣，各所述软塑料蝴蝶卡扣上设挂钩组与仪表主壳体上相对应的各卡槽组相扣合，同时卡勾与相对应的卡齿轨道相卡合。

——系统级：仪表壳体

3.如权利要求2所述的一种带有蝴蝶卡扣的仪表壳体，其特征在于：各所述软塑料蝴蝶卡扣的挂钩组与仪表主壳体上相对应的各卡槽组相扣合，同时卡勾与相对应的卡齿轨道相卡合。

——对仪表壳体的限定1：具体限定蝴蝶卡扣与仪表壳体的连接关系

3.如权利要求3所述的一种带有蝴蝶卡扣的仪表壳体，其特征在于：各所述卡槽组包括一第一卡槽和第二卡槽；各所述挂钩组包括对应第一卡槽的第一挂钩和对应第二卡槽的第二挂钩。

——对仪表壳体的限定2：限定卡槽组和挂钩组的特征

4.如权利要求4所述的一种带有蝴蝶卡扣的仪表壳体，其特征在于：各所述靠近显示面框的第一卡槽的长度比第二卡槽长；各所述第一卡槽的长度比对应第一挂钩长，各所述第二卡槽的长度比对应第二挂钩长。

——对仪表壳体的限定2：进一步限定卡槽组与挂钩组的特征

5.如权利要求2所述的一种带有蝴蝶卡扣的仪表壳体，其特征在于：所述塑料显示面框为一弧形的显示面框。

——对仪表壳体的限定3：具体限定显示面框的特征。

在笔者的修改方案中，权利要求1是本技术方案的最小保护范围——蝴蝶卡扣，属于元件级的层次。权利要求2-5是对整个仪表壳体的描述，属于系统级的层次，其中权利要求2描述的仪表壳体的基本构造，权利要求3-5在权利要求2的基础上添加新的技术特征，进行进一步的限定。[7]

遗憾的是，在本案中，包含发明构思（即软塑料蝴蝶卡扣）的权利要求1中包含了其他多余的技术特征，将仪表壳体的正面限定为亚克力材质，进而导致侵权者可以轻易逃脱。纵观权利要求书和说明书不难发现，本案的撰写方式是典型的外观主义的撰写方式，权利要求书几乎逐段照搬说明书中的内容，相当于是给整个产品画了一幅肖像。如果撰写者能够运用发明构思法则不难想到，能够实现抗腐蚀的材质远不止亚克力材质一种，且亚克力材质并非本发明的发明构思，这样就可以优化权利要求的布局和撰写方式，只要稍加调整就可以从源头上避免悲剧的发生。

【注释】

[1]崔建远、韩世远、申卫星、王洪亮、程啸、耿林编著：《民法总论》，清华大学出版社，2009，第三版。

[2]崔国斌：《专利法：原理与案例》，第589页，北京大学出版社，2016，第二版。

[3]《专利法》第31条：一件发明或者实用新型专利申请应当限于一项发明或者实用新型。属于一个总的发明构思的两项以上的发明或者实用新型，可以作为一件申请提出。

[4]CN102411996B（一种带有蝴蝶卡扣的仪表壳体）。

[5]CN102411996B（一种带有蝴蝶卡扣的仪表壳体）。

[6]福建顺昌虹润精密仪器有限公司与青岛唐古拉精密仪器有限公司等侵害发明专利权纠纷上诉案， (2021)最高法知民终1924号。

[7]修改方案参考了刘老师的意见，进一步突出蝴蝶卡扣这一元件级特征。

（封面来源 | 知产力）