商业秘密保密措施之“具体”且“特定”

作者 | 李春晅  北京市立方律师事务所

编辑 | 布鲁斯

近年来商业秘密纠纷案件数量有明显地增长，反映出商业秘密侵权纠纷数量的增长、权利人对商业秘密司法保护的重视程度不断提高。商业秘密作为重要的知识产权客体，其法定的构成要件包括秘密性、保密性、价值性，在商业秘密案件中，对于秘密性的抗辩难度比较高，所以保密性的抗辩就成了一个明显的抗辩角度，保密措施，不是抽象的、宽泛的、可以脱离商业秘密及其载体而存在的，而应当是具体的、特定的、与商业秘密及其载体存在对应性的保密措施。

那么什么样的保密措施是被认可的呢？相关的法律法规及规范性文件中给出了如下的关于保密措施的认定。

北京市高级人民法院在《关于审理反不正当竞争案件几个问题的解答(试行)》中指出，权利人必须对其主张权利的信息对内、对外均采取了保密措施；所采取的保密措施明确、具体地规定了信息的范围；措施是适当的、合理的，不要求必须万无一失。

江苏省高级人民法院在《侵犯商业秘密民事纠纷案件审理指南》更详细地给出了保密措施的合理性审查可参考的因素，有效性：原告所采取的保密措施要与被保密的客体相适应，以他人不采取不正当手段或不违反约定就难以获得为标准；可识别性：原告采取的保密措施，在通常情况下足以使相对人意识到该信息是需要保密的信息；适当性：保密措施应当与该信息自身需要采取何种程度的保密措施即可达到保密要求相适应。这需要根据案件具体情况具体判别。通常情况下，适当性原则并非要求保密措施万无一失。

北京高院和江苏高院的规范性文件中均指出，对于保密措施，不要求必须万无一失。

最高院在《审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》中，列举了合理保护措施；(一)限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容;(二)对于涉密信息载体采取加锁等防范措施;(三)在涉密信息的载体上标有保密标志;(四)对于涉密信息采用密码或者代码等;(五)签订保密协议;(六)对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求;(七)确保信息秘密的其他合理措施。

在实践中，更具体的保密措施可以是：

（一） 签订保密协议或者在合同中约定保密义务的；

（二） 通过章程、培训、规章制度、书面告知等方式，对能够接触、获取商业秘密的员工、前员工、供应商、客户、来访者等提出保密要求的；

（三） 对涉密的厂房、车间等生产经营场所限制来访者或者进行区分管理的;

（四） 以标记、分类、隔离、加密、封存、限制能够接触或者获取的人员范围等方式，对商业秘密及其载体进行区分和管理的；

（五） 对能够接触、获取商业秘密的计算机设备、电子设备、网络设备、存储设备、软件等，采取禁止或者限制使用、访问、存储、复制等措施的；

（六） 要求离职员工登记、返还、清除、销毁其接触或者获取的商业秘密及其载体，继续承担保密义务的。

即，在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的，应当认定权利人采取了保密措施。但保密措施，不是抽象的、宽泛的、可以脱离商业秘密及其载体而存在的，应当是具体的、特定的、与商业秘密及其载体存在对应性。实践中往往是看似存在保密措施，但实际上达不到保密的预期效果，导致诉讼中因被认定未采取相应的保密措施而败诉。具体可能存在以下几种情况。

1、签订了保密协议或者在合同中约定保密义务，但涉及的内容仅为原则性规定的，不足以被认定为采取了保密措施。

实践中，用人单位多与员工仅仅签订保密协议或者在合同中约定保密义务，但涉及的内容仅为原则性的规定，非常泛泛，不具有具体的指向性。目前企业与员工签署的《劳动合同》多为劳动人事局等部门制定的格式合同，其中固有条款涉及，乙方要保守甲方的技术经营机密，泄露甲方机密或利用甲方技术机密与甲方竞争者，甲方保留追究经济损失的权利。该规定较难被认定为构成符合规定的保密措施。这种情况下，一般不被认定采取了相应的保密措施，例如，河北高院在（2016）冀民终689号判决中认为，原告《关于保密工作的几项规定》，该规定仅有四条，且内容仅原则性要求所有员工保守“企业销售、经营、生产技术秘密”，在“在厂期间和离厂二年内，不得利用所掌握的技术生产或为他人生产与本公司有竞争的产品和提供技术服务”，上述规定并未体现涉案技术秘密的具体内容，也未存在切实可行的防止技术秘密泄露的措施,在现实中不能起到保密的效果。其次，关于劳动合同中的保密条款，该劳动合同为劳动人事局等部门制定的格式合同，仅在第十一条解除条款中与“严重违法劳动纪律、严重失职等情形”一并列举了“乙方要保守甲方的技术经营机密，泄露甲方机密或利用厂技术机密与厂竞争者，甲方保留追究经济损失的权利”，不能认定为保密措施。

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（2016）冀民终689号

最高院在(2016)最高法民申2161号裁定中认为，关于保密措施。公司除在与员工所签劳动合同中规定有保密条款外，并未就其所主张技术信息和经营信息采取了其他保密措施提供证据。由于涉案劳动合同中的保密条款仅为原则性规定，不足以构成对特定技术信息或经营信息进行保密的合理措施。从这个角度讲，其关于前述信息构成商业秘密的主张，亦不能成立。

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(2016)最高法民申2161号

2、仅基于法定义务或者合同的随附义务较难被认定为相应的保密措施。

所谓保密性要件，是指权利人为防止信息泄漏而采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施。保密措施并不要求达到手段严密、无法被人破解的程度，但需要与相关秘密信息的商业价值相适应，且权利人主观上应当有保密的意识，客观上采取了有针对性的保密措施。一般来说，仅仅是《劳动合同》中约定了保密义务，或仅仅是主张合同相对人负有合同附随的保密义务，均不构成合理的保密措施。

最高院在（2017）最高法民申1602号民事裁定中认为，基于公司法所规定的董事、监事、高级管理人员忠实义务中的保密义务，并不能完全体现商业秘密的权利人对其主张商业秘密所保护的信息采取保密措施的主观意愿和积极态度，不能构成作为积极行为的保密措施，显然亦不能免除权利人诉讼中对商业秘密采取合理保密措施的证明责任。

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（2017）最高法民申1602号

按照合同约定的范围和期限承担保密义务的，应当遵循诚实信用的原则，履行合同保密的附随义务。那么对于合同约定保密的附随义务，是否属于相应的保密措施呢？有观点认为，派生的附随义务，不属于客观的保密措施。派生于诚实信用原则的附随义务，是根据合同性质、目的和交易习惯履行的附属于主债务的从属义务，有别于商业秘密构成要件秘密性这种积极的行为，不体现商业秘密权利人对信息采取保密措施的主观意愿以及客观措施。

安徽高院在(2016)皖民终198号判决中认为，仅依合同法第六十条关于保密附随义务的规定，很难要求中医药大学担负该种义务，因为中医药大学无法知悉鼎蓝贸易公司、仰海水不欲公开上述信息的内心意图，上述信息的内容又并不能令中医药大学立刻、显然地意识到其应当予以保密。

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(2016)皖民终198号

与之类似的观点，最高院在(2012)民监字第253号裁定书中认为，合同的附随义务与商业秘密的权利人对具有秘密性的信息采取保密措施是两个不同的概念，不能以负有合同法上的保密附随义务来判定原告对其主张的信息采取了保密措施。商业秘密是通过权利人采取保密措施加以保护而存在的无形财产，具有易扩散、易转移以及一经公开永久丧失等特点，保密措施是保持、维护商业秘密秘密性的手段。作为商业秘密保护的信息，权利人必须有将该信息作为秘密进行保护的主观意识，而且还应当实施了客观的保密措施，这是因为商业秘密既然是通过自己保密的方式产生的权利，如果权利人自己都没有采取保密措施，就没有必要对该信息给予保护，这也是保密措施在商业秘密构成中的价值和作用所在。而派生于诚实信用原则的合同的附随义务，是根据合同的性质、目的和交易习惯履行的附属于主债务的从属义务，其有别于商业秘密构成要件“保密性”这种积极的行为，并不体现商业秘密权利人对信息采取保密措施的主观愿望以及客观措施。

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(2012)民监字第253号

3、涉案商业秘密信息共有状态下，各共有人采取的保密措施不能互相替代。

在司法实践中，商业秘密的权利人可能存在主体合并、分立等操作，导致涉案的商业秘密在多个主体间共享，这种在涉案信息共有的状态下，各共有人采取的保密措施不能互相替代。最高院在（2017）最高法民申1602号裁定和(2014)民三终字第3号判决中均认为，即使某一共有人采取了合理的保密措施，但不能当然视为其他共有人已采取了合理的保密措施。因此，原判认定各共有人均应就涉案信息采取合理的保密措施。在共同共有的状态下，合理的保密措施还意味着各共有人对该非公知信息均应采取合理的保密措施。三上诉人有关只要某一上诉人采取了合理的保密措施，就应视为三上诉人均采取了合理的保密措施的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

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（2017）最高法民申1602号

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(2014)民三终字第3号

但公司的合并，不影响原保密措施的有效性，最高院在(2022)最高法知民终541号中认为，虽然尹某签署《工作合同》《保密协议》的直接相对人为北京公司，并非金某公司，但北京公司亦已将涉案技术信息的相关权利转让给四川公司，且四川公司后续被金某公司吸收合并，四川公司原先的权利义务已由金某公司继受，故尹某虽未与金某公司再行签订保密协议，但并不影响尹某负有对涉案技术秘密应承担的约定及法定的保密义务，亦不影响对金某公司已对涉案技术信息采取保密措施的认定。

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(2022)最高法知民终541号

4、采取的保密措施应区分对内及对外的约束性。

商业秘密案件中，其中经营秘密可以通过具有对内约束性的保密措施，例如保密协议，员工手册，文档管理制度等来确保相关秘密不为公众所知悉。但在技术秘密案件中，不是所有的技术秘密都可以通过对内约束性保密措施能保护的。

《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第四条规定，具有下列情形之一的，人民法院可以认定有关信息为公众所知悉：（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，所属领域的相关人员通过观察上市产品即可直接获得的。

对于商业秘密的载体因具有流通性而不被认可相应的保密措施，在司法实践中是有演化过程的。在早期的司法判决中存在并不认可因载体的流通性而否认技术秘密符合法定构成要件的判决，例如绍兴市柯桥区人民法院在(2005)绍刑初字第620号判决中认为，对于公众而言，使用公开仅具有公开的可能性，并不必然导致不特定的人知悉，而且直观地察看机械设备的结构，其“知悉”也是一知半解的，通过这种方式得到的技术应用到具体加工中，往往会因误差而无法实现预期效果，实际上权利人公司在业务合同亦已与相对方作了禁止反向工程的约定，故辩护人以使用公开否认权利人公司涉案技术信息具有秘密性的意见亦不能成立。

但随着司法实践的进程，法院逐步趋向认为，保密措施需要具有对外约束性才能对流通的载体进行保密。最高院在(2020)最高法知民终538号判决中认为，载体为涉案设备，因该产品一旦售出进入市场流通，就在物理上脱离原告的控制，属于外部性载体，在其设备上贴附的标签，从其载明的文字内容来看属于安全性提示以及产品维修担保提示，故不构成以保密为目的的保密措施，即使贴附在产品上的标签所载明的文字内容以保密为目的，如“内含商业秘密，严禁撕毁”等，此时该标签仍不能构成可以对抗他人反向工程的物理保密措施，应认定未采取符合反不正当竞争法规定的“相应保密措施”。

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(2020)最高法知民终538号

最高院在(2021)最高法知民终1281号判决中更进一步的指出，市场流通产品属于外部载体，为实现保密目的所采取的保密措施，应能对抗不特定第三人通过反向工程获取其技术秘密。此种对抗至少可依靠两种方式实现：一是根据技术秘密本身的性质，他人即使拆解了载有技术秘密的产品，亦无法通过分析获知该技术秘密；二是采取物理上的保密措施，以对抗他人的反向工程，如采取一体化结构，拆解将破坏技术秘密等。

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(2021)最高法知民终1281号

5、技术秘密的表述应清晰准确，避免出现无法解释的技术术语。

最容易忽视的一点是，由于技术秘密的复杂性，对于涉及具体技术秘密的证据材料，包括研发材料和保密措施材料中，对于技术秘密的描述应该更清晰准确，避免出现无法解释的技术术语或未经定义且非本领域公知的缩写，以避免无法将所主张的技术秘密与相应的证据材料唯一对应。

最高院在(2014)民三终字第3号判决中就记载了一个因为保密协议中对于技术内容的约定与所主张的技术秘密不一致的负面示例，“对于以合同形式约定的权利义务关系仍应以合同的文字表述内容为准，而不取决于单方当事人的主观意愿。因为2000年保密协议约定的内容明确包括“PBT树脂”和“改性塑料系列产品（即改性PBT产品）”，鉴于合成材料厂明确知道“PBT树脂”和“改性塑料系列产品（即改性PBT产品）”系不同的产品，且在之后的2003年保密协议中双方仅约定了“PBT树脂”，而不涉及“改性塑料系列产品（即改性PBT产品）”，因此，三上诉人在诉讼中以“PBT树脂”来涵盖“改性塑料系列产品（即改性PBT产品）”的主张，缺乏事实依据，一审法院不予支持；同理，正如前述本案的特殊性，也不能随意地将当事人约定的“PBT树脂”的“后续技术改进成果”当然解释为其中应包括有“改性塑料系列产品（即改性PBT产品）”的相关技术信息。基于以上分析，应认定合成材料厂等均不再将涉案改性PBT产品的相关技术信息纳入其要求周某所保密的范围之内，免除了周某对该相关技术信息的保密义务。”

以上是笔者对商业秘密保密措施认定的一些个人考虑，供同行参考指正。

（本文仅代表作者观点，不代表知产力立场）

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