借鉴专利侵权判定思路浅析商标侵权判定

作者 | 李鸿儒 好丽友食品有限公司 知识产权主任  

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本文尝试借鉴专利侵权判定的思路，结合案例应用，浅析商标侵权判定的基本维度、判定要件、影响因素和判定思路。

一、专利侵权判定

根据《中华人民共和国专利法》（以下简称“专利法”）第五十九条（一）款规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

专利侵权判定应当首先站位本领域技术人员，以权利要求定义的技术方案为基础，结合说明书及附图，正确理解和划定专利权的保护范围。然后将涉案专利与被诉侵权产品进行技术比对，判断被诉侵权技术方案是否落入涉案专利权利要求的保护范围之内，是否构成相同侵权或者等同侵权。

图1 专利侵权判定示意图

二、商标侵权判定

类似的，商标侵权判定也可以借鉴专利侵权判定保护范围+要件比对+是否落入范围+是否侵权的思路。《中国人民共和国商标法》（以下简称“商标法”）第五十六条规定了商标专用权的使用范围，商标法第五十七条第（一）、（二）项明确了商标权的保护范围，在具体案件中通过主张权利的注册商标和被控侵权商标比对，判断被控侵权商标是否落入注册商标的保护范围内，是否构成商标侵权。

商标侵权判定影响因素需要综合判定，呈现个案弹性和特殊性，下文笔者将进行具体的分析和陈述。

1、商标专用权使用范围

根据商标法第五十六条，注册商标专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。我们可以建立一个平面直角坐标系，以商标和商品这两个基本维度作为坐标系的横轴和纵轴。核准注册的商标和核定使用的商品则是横轴上的横坐标和纵轴上的纵坐标，那么坐标系原点、横坐标、纵坐标、横纵坐标的交点，界定了商标专用权的使用范围。

图2 商标专用权使用范围示意图

2、商标权保护范围

对于商标权保护范围，笔者倾向认为其应当为商标权排他使用的范围，即商标禁止权的范围。在商标权保护范围的坐标系中，与核准注册的商标相同或近似的商标、与核定使用的商品相同或类似的商品可以看作商标专用权保护范围在横轴上的横坐标和纵轴上的纵坐标，那么坐标系原点、近似商标横坐标、类似商标纵坐标、横纵坐标的交点，以容易导致混淆为要件，界定了商标权的保护范围。

在保护范围的划定中需要考虑是否容易导致混淆，则必然存在需要比对和判断的双方，即注册商标和被控侵权商标。也就是说在商标侵权判定中对于商标权保护范围或者说禁用权范围无法仅根据主张权利的注册商标直接得出，而需要在具体案件中结合被控侵权商标明确注册商标的保护范围、进一步判定是否构成商标侵权。由于在商标侵权案件中，商标权保护范围、商标比对和侵权判定结合非常紧密，商标权保护范围和侵权判定实际上可以在商标比对的过程中同步进行。

图3 商标权保护范围示意图

3、商标比对和侵权判定

在商标侵权判定中，需要引入商标比对的主体，根据主张权利的注册商标和被控侵权商标的实际情况，从构成相同或近似商标、相同或类似商品两个维度出发，综合考量注册商标和被控侵权商标的使用情况、主观意图等因素，以容易导致混淆为结果要件，判断是否构成侵权。因此商标权侵权判定与专利侵权判定相比，存在特殊性和个案弹性。

具体而言，商标侵权判定应当站位相关公众，在施以一般注意力的情况下，以整体比对、要部比对、隔离比对为原则，比对文字商标的音、形、义，图形商标的构图、颜色等要素，结合考虑商标显著性和知名度判断被控侵权商标能否与注册商标构成相同或近似商标，落入商标权保护范围坐标系横坐标对应的范围内。参考《类似商品和服务分类表》，综合考虑商品功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等是否相同或存在特定联系，判断使用被控侵权商标的商品能否与注册商标指定的商品构成相同或类似商品，落入商标权保护范围坐标系纵坐标对应的范围内。最后综合考虑商标的实际使用情况、主体的主观意图等，判断是否存在混淆的可能性，认定被控侵权商标能否落入商标权保护范围内，构成商标侵权。

商标侵权的判定中，各个判断维度和要素是一个有机整体，在主观意图的指引下，应当存在相互影响的可能性。比如对于显著性和知名度较高的注册商标，被控侵权商标与注册商标完全相同或高度近似，在被控侵权人无合理事由的情况下，可以推定被控侵权人存在攀附注册商标商誉的主观意图，对于商品类似的判断应当适当放宽标准。注册商标的知名度越高，被控侵权人攀附商誉的意图越明显。对于驰名商标，商标法给予了最大强度的跨类保护。

同样地，在商品相同或者高度类似的情况下，对于商标近似的判断是否也应当适当放宽标准根据案情给予更大的弹性，同样值得我们思考。

三、案例应用

家化股份有限公司（以下简称“拉芳家化”）与潍坊雨洁消毒用品有限公司（以上简称“雨洁消毒用品”）商标侵权及不正当竞争民事诉讼一案中，笔者认为可以较为合理的应用前述判定思路。

1、基本案情

原告拉芳家化受让拥有第3135949号商标的注册商标专用权，权利基础见下表。

表1 拉芳家化“雨洁及图”商标权利基础

商标号

商标

核准注册时间

类别

指定商品

3135949

2003-7-7

16

卫生纸，纸餐巾，卸妆用薄纸，纸制和纤维制婴儿尿布(一次性)，复印纸(文具)，文具，书写工具，家具除外的办公必需品，糖果包装纸，纸箱等

2、分析适用

拉芳家化“雨洁”商标专用权使用范围见表1，下面笔者应用商标比对，明确该案中注册商标的保护范围及侵权是否成立。

（1）商标近似

在商标维度上，法院认定：经对7种被控侵权产品使用的标识与涉案商标的标识进行比较，6种被控侵权产品使用的标识与涉案商标构成相同或近似。

表2雨洁消毒用品被控侵权标识使用情况

被控侵权产品

被控侵权标识使用

法院认定

底色为浅绿色高档餐巾

中间部分有"雨洁YUJIE"字样，上部为五角星延伸而成的花形图案

使用了"雨洁"文字及拼音,仅在文字、拼音、图形的组合方式、顺序上不同，从整体上与涉案注册商标构成近似

底色为白色和墨绿色的湿巾

上部排列"YUJIESHIJIN"字样，下部左侧有"雨洁"文字和"YUJUE"拼音变体组合标识

从整体上与涉案注册商标构成近似

底色为粉色纸巾、底色为浅蓝色的洁肤湿巾、底色为白色和粉色护手湿巾

左上角为"雨洁侍季"图文组合标识，但中间部分以较大字体使用了"雨洁"文字或拼音

与涉案注册商标的文字或拼音部分相同

底色为粉色和白色的湿巾

左上角为"雨洁侍季"图文组合标识，中间为"雨洁洁肤湿巾"字样，其中"雨洁"字体较大

与与涉案注册商标的文字部分相同

从上表可知，被控侵权产品标识与涉案商标高度近似。

同时，法院在判决中认可了原告拉芳家化及其产品具有较高的知名度。

（2）商品类似

在商品维度上，依据《类似商品和服务区分表（2015）》，拉芳家化的涉案商标核定使用的商品属于第16类，雨洁消毒用品的被控侵权产品中纸巾与涉案商标核定使用的商品构成相同商品，而湿巾可能涉及了第5类（尤其是0506）、第3类（尤其是0306），看似与涉案商标核定使用的商品不构成类似商品。但是判断类似商品还应当从商品功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面进行综合考虑。

湿巾与纸巾均属于日常生活用品，均用于满足人们在日常生活中对清洁、卫生、护理的实际需求，商品功能和用途相同。对于一般的生活用品制造企业，制造流程和质量控制体系基本一致，生产部门大体相似。湿巾与纸巾同属于快消品，均依靠卖场、超市、便利店等铺市销售，货架位置通常相同或毗邻，销售方式和销售渠道基本相同。消费对象均为存在相应需求的人群，且由于商品花费不大而购买时处于放松状态，对商品商标施以的注意力一般。结合现今市场主体多领域、多层次的经营的发展趋势。对于相关公众而言，企业生产纸巾的同时生产湿巾是非常顺理成章的事情。

由于同属快消行业，雨洁消毒用品理应知晓拉芳家化及产品的知名度和影响力。同时，雨洁消毒用品原本拥有“雨洁侍季”商标，却并未在核定使用商品上规范使用商标和企业名称，在湿巾产品上使用与涉案商标高度近似的商标，难谓巧合。考虑雨洁消毒用品的主观意图和实际行为，理应给予拉芳家化“雨洁及图”商标更强的保护和在商品类似比对上更大的弹性。

综合以上因素，笔者认为应当认定涉案商标核定使用商品与被控侵权产品构成类似商品。在本案判决中，法院亦认定：7种被控侵权产品是湿巾或纸巾及其包装物，而原告享有专用权的涉案注册商标核定使用商品为第16类卫生纸、纸餐巾等，二者为相同或类似商品。

（3）商标侵权

基于本案拉芳家化涉案注册商标和雨洁消毒用品被控侵权商标的客观情况和实际使用等因素，容易导致相关公众误认被控侵权产品来源于拉芳家化，或者认为拉芳家化和雨洁消毒用品之间存在许可或关联关系，可能造成相关公众的混淆。在本案判决中，法院亦认定被告未经原告许可，在其生产、销售的湿巾、纸巾产品上使用了侵犯原告享有注册商标专用权的包装物，足以导致相关公众的混淆和误认，其行为侵害了原告享有的涉案商标专用权。

四、结语

笔者从商标专用权使用范围、商标权保护范围、商标比对、侵权判定要素及要素相互影响等方面进行了简单分析和陈述，认为商标权保护范围和商标侵权判定呈现个案弹性，商标侵权判定中的商标、商品两个维度，在综合考虑实际使用情况和容易导致混淆的情况下，应当可以相互影响。

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