从演绎作品角度看琼于案二审判决：符合体制逻辑的判决

知产力（微信ID：zhichanli）

知产力是一家致力于“为创新聚合知识产权解决方案”的原创型新媒体平台。关注科技领域创新及相关知识产权问题，请订阅本微信公众号（zhichanli）、官方微博：知产力，亦可登录www.zhichanli.com查阅更多精彩内容。

作 者 | 陈明涛 北京交通大学副教授

(本文系知产力获得独家首发授权的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。)

2014年12月25日，北京市第三中级人民法院对琼瑶起诉于正等侵权案进行宣判。陈喆（笔名琼瑶）被认定是《梅花烙》剧本的作者及著作权人。判决要求，自判决生效之日起，立即停止电视剧《宫锁连城》的复制、发行和传播行为。被告余征（笔名于正）于本判决生效之日起10日内刊登致歉声明，向陈喆道歉，消除影响。余征及湖南经视文化传播有限公司等四家公司于判决生效10日内连带赔偿陈喆经济损失及诉讼合理开支共计500万元。陈喆的其他诉讼请求被驳回。

随后，于正方提起了上诉。日前，北京高级人民法院下发终审判决，虽然认为原审法院在适用法律和事实认定上有误，但仍维持了原判决。

这一判决结果，也符合当前谨慎改判的司法实际。但本案的焦点仍是要判断《宫锁连城》是否“利用”了《梅花烙》，利用到何种程度才算“利用”？这就涉及三个方面问题：一是思达表达二分原则，即利用《梅花烙》的是思想，还是表达；二是实质性相似的判断方法，即利用部分是否与《梅花烙》构成实质性相似；三是与合理使用的关系，即利用《梅花烙》是否构成合理使用。另外，该案还涉及构成侵权的演绎作品权利救济问题，以及民事程序中证人出庭问题。

对此，仅就存在问题的几处地方，谈一些粗浅看法。

思想与表达的区分：没有确定性标准

思想表达二分原则是版权法的核心原则，是指仅仅思想的表达，而不是思想本身具有版权性。问题是应如何区分思想与表达？汉德法官在尼克尔斯诉环球电影一案中有一段经典的陈述：“对于任何文学产权来讲，权利不能严格限于文本，否则抄袭者可能通过非实质性的改变来逃避责任……，问题关键点在于被告所拿走的是不是实质部分，当剽窃者拿走的不是文字性部分，而是整个作品的抽象，判决会更加麻烦。对于任何作品，尤其是戏剧作品来说，当越来越多的特定情形被抽出后，会产生越来越具有普遍性的模式……，但是，在一系列抽象的过程中，会这样一点，经过这个临界点，版权将不再保护。”

这就是所谓的抽象标准。然而，它并没有告诉我们思想与表达的具体界限，更多依赖于法官的直觉。但是，普遍认为，汉德提供的解决方案是目前为止最合适的。

在琼于案中，一审法院对思想表达二分原则区分标准进行了分析，指出：“就情节本身而言仍然存在思想与表达的分界。区分思想与表达要看这些情节和情节整体仅属于概括的、一般性的叙事模式，还是具体到了一定程度足以产生感知特定作品来源的特有欣赏体验。如果具体到了这一程度，足以到达思想与表达的临界点之下，则可以作为表达。”

可见，一审法院意图建立“感知特定作品来源的特有欣赏体验”标准，以此区分思想与表达。然而，为何要采用这样的标准，则语焉不详。对此，二审法院认为：“剧本和小说均属于文学作品，文学作品中思想与表达界限的划分较为复杂。文学作品的表达既不能仅仅局限为对白台词、修辞造句，也不能将文学作品中的主题、题材、普通人物关系认定为著作权法保护的表达。文学作品的表达，不仅表现为文字性的表达，也包括文字所表述的故事内容，但人物设置及其相互的关系，以及由具体事件的发生、发展和先后顺序等构成的情节，只有具体到一定程度，即文学作品的情节选择、结构安排、情节推进设计反映出作者独特的选择、判断、取舍，才能成为著作权法保护的表达。确定文学作品保护的表达是不断抽象过滤的过程。”

并进一步指出：“原审法院将受众的感知和体验作为考量因素的观点并无不当，但是由于在事实查明部分并未对陈喆提供的关于网络调查的相关证据所证明的事实予以认证，而直接在本院认为部分予以分析采纳，确系不当。”

应当说，二审法院这样的认识是正确的！

实质性相似的判断：慎用整体主义

实质性相似的判断相当复杂，同样不存在统一的、明确的标准。分析实质性相似时，法院通常采用两种分析路径，即整体概念和感觉方法和部分分析方法。

整体概念与感觉分析法通常在一些简单作品中运用，像儿童图书、贺年卡、视觉艺术作品。版权法领域的著名教授尼默就认为，“整体概念与感觉”可以应用到贺卡、游戏、或卡通片之类的简单作品，如果过分适用，将会威胁到整个版权法的基石——从不受保护的思想分解出受保护的表达。思想本身不受任何保护，而把“感觉”这个模棱两可的概念引入司法认定中，就等于放弃了分析。国外的相关司法实务也进行了限制，一般会注意确定特定审美成分（被告从原告那里抄袭的原创成分），在两部作品整体比对所起的作用。

部分分析方法，又分为很多个标准，比如抽象测试标准、模式测试标准、分解标准及抽象—过滤—对比标准。比如，抽象测试标准，本身就属于部分分析方法，这些分析方法，更多注重区分作品的思想和表达，特别强调表达部分的比较。然而，部分分析方法同样有其不可避免的缺陷，就是容易忽略公共领域素材的编排、组合及顺序产生的原创性。像汇编作品，原创性往往来自于公共领域，采用部分分析方法可以导致不构成侵权，反而过分限制了作者权利。

之所以会出现如此多的分析方法，实质原因是作品类型的多样化。例如，对于视觉艺术作品、儿童作品、音乐作品，简单元素就可以构成很强创新性，整体概念和感觉方法比较适用；而对于小说等文字作品、计算机作品，成分复杂度高，更适用于部分分析方法。

具体到琼于案，一审法院认为：“剧本《宫锁连城》相对于原告作品小说《梅花烙》、剧本《梅花烙》在整体上的情节排布及推演过程基本一致，仅在部分情节的排布上存在顺序差异，但此类顺序变化并不引起被告作品涉案情节间内在逻辑及情节推演的根本变化，被告作品在情节排布及推演上与原告作品高度近似，并结合具体情节的相似性选择及设置，构成了被告作品与原告作品整体外观上的相似性，导致与原告作品相似的欣赏体验。

由此可见，一审法院采用了整体主义的比对方式。实际上，对于复杂的文字作品，适用整体概念和感觉比对法时，要采取非常谨慎的态度。因为，即使是公知领域的素材，创编形成情节编排，到底是必要情景模式，还是独创性表达，仍然值得法院进一步审查。

对此，二审法院予以了纠正，并没有局限在整体的判断上，而是通过思想与表达二分原则，将认为构成实质性相似的9个情节进行比对，再结合着作品整体进行了比较，认为构成改编，至少从认定思路上很难说有重大缺陷。

禁令救济：考虑演绎作品的特殊性

大法官勒瓦尔就认为，由于大部分侵权只是简单的盗版，禁令方式是适用的。对于演绎作品，为了丰富公共利益之目的，法院应该尽量不去使用强制命令的手段，而为处理这些问题，我们应该寻求合理的报偿机制来处理。

也就是说，在能够金钱救济的情况下，要少用禁令。然而，琼于案中，审理法院却最终采用禁令。认为著作权作为权利人所享有的一项独占排他性支配其作品的权利，是一种类似于物权的专有权利，当著作权遭受侵害时，即使行为人的过错较轻，权利人亦有权提出停止侵害的诉讼主张。权利人合法有据的处分原则应当得到尊重，只有当权利人行使处分权将过度损害社会公共利益和关联方合法权益时，才能加以适度限制，以保障法律适用稳定性与裁判结果妥当性的平衡。而基于本案中被告的过错及侵权程度、损害后果、社会影响，应判令停止电视剧《宫锁连城》的复制、发行及传播为宜。

对此，二审法院加入“竞争关系”这一考量因素。认为：“如果权利人和侵权人之间具有竞争关系，则不宜对停止侵害请求权进行限制，否则不判令承担停止侵权责任，意味着给侵权人赋予了强制许可，这种违背权利人意愿的方式有可能极大损害权利人通过投资获得收益并取得竞争优势。”

应当说，二审法院的认定是看似有道理，但仍然值得商榷。一个类似的例子是关于录音制品翻录的法定许可，看似是对著作权人的限制，其本质是为了防止大唱片公司垄断，维护音乐人的利益。同样，对于编剧群体，如果将作品改编赋予类似的法定许可制度，反而有利于防止大制片商的垄断，维护编剧人整体利益。

在当前的司法体制，本案的判决结果符合了“体制的特有逻辑”。二审法院显然也关注到了专业人士对一审的批评，力图在判决书做出解释，至少这样的司法态度是值得肯定的。