我们伯克利 We Berkeley | “苹果内存升级服务”背后的法律问题

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作 者 | 顾 侃 伯克利 LLM 2016 中国人民大学2015届法律硕士

原标题 | 我们伯克利 We Berkeley | “苹果内存升级服务”背后的法律问题——对“技术破解”的法律分析

(本文系知产力获得独家首发授权的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。)

近日来，一些商家在线下或者网络上提供“苹果内存升级服务”，在破解了iPhone内存芯片验证方法的基础上，提供手机“内存升级服务”，将小内存的苹果手机（如16GB）的内存更换为大内存（128GB），使消费者达到花较少的钱获得更大内存容量苹果手机的目的。 “买台16G版的iPhone，再花钱升级到128G，要比直接购买128G版本少花上千元。”其中以“360同城帮”的“苹果内存升级服务”①最为知名。这一服务在减少了想购买大容量iPhone消费者的购机成本的同时，也带来如iPhone保修、技术破解的法律后果等一系列问题。本文将以此为切入点，分析技术破解手段所带来的法律问题。

2004年发生在美国第六巡回法院的利盟（Lexmark）案（Lexmark v. Static Control, 387 F.3d 522, 6th Cir. 2004 ），和2006年发生在上海高院的北京精雕科技有限公司诉上海奈凯电子科技有限公司著作权侵权纠纷案（“精雕科技”案）②为上文所述情况提供了有力参考。

利盟案中，利盟公司同时生产打印机和专门用于该公司激光打印机的墨盒。长期以来其他公司回收墨盒，填充后卖给用户，抢占了利盟公司原装墨粉、盒的市场份额。利盟公司为了避免这种情况，启动了“返款计划”“Prebate Program”：与普通渠道销售的利盟墨盒不同，这一计划下利盟通过“拆封许可”（shrinkwrap license）的方式，以远低于市场价的折扣向消费者销售利盟墨盒，但要求消费者只能一次性地用尽墨盒，并将空墨盒交回利盟回收或翻新。同时，利盟公司为“返款计划”下销售的每一个墨盒安装一块利盟打印机能够识别的芯片，当墨盒用尽后芯片失效，更换芯片后这一墨盒才能被利盟打印机识别。这一技术措施的旨在让利盟成为唯一能够更换空利盟墨盒芯片的公司，从而使得利盟独占回收翻新利盟墨盒的市场。商业嗅觉敏锐的史丹迪公司（Static Control Component Inc.）研发出一种芯片，这种芯片可以完全替代利盟所研发的芯片的功能，其他的墨粉盒厂商在购买了史丹迪的芯片后，也具备了翻新利盟打印机墨盒的技术能力，在翻新墨盒市场上和利盟公司竞争。利盟以史丹迪侵犯“打印机墨盒加载程序”的版权，以及史丹迪违反数字千禧年版权法③中禁止规避版权保护系统的规定④，销售用于规避芯片和打印机之间的加密验证序列的产品，将史丹迪公司告上了法庭。法院的裁判意见认为，虽然利盟的墨盒保护程序属于思想／表达二分法下独特表达，适用版权保护，但史丹迪的破解程序属于相同功能的不同表达，并未侵犯利盟的版权；史丹迪满足了DMCA下“互通性”（interoperability）抗辩⑤即当破解技术措施是实现不同计算机程序间的互通性的必要手段时，这一破解手段并不受禁止。因此，史丹迪生产的破解芯片并未侵犯利盟公司的版权。

无独有偶，2006 年上海市高院的 “精雕科技”案也做了相似判决。该案中，北京精雕科技公司开发了原告自主开发了精雕CNC雕刻系统，由精雕雕刻CAD／CAM软件(JDPaint软件)、精雕数控系统、机械本体三大部分组成。其中，精雕科技对JDPaint享有著作权，该软件不对外销售，只能在运行精雕数控系统的精雕机床上使用。使用时由 JDPaint 生成加密后的Eng格式数据文件，再由运行于数控控制计算机上的控制软件接收该数据文件，将其变成加工指令。被告上海奈凯公司开发出运行Ncstudio程序的 NC－1000雕铣机控制系统，该系统能够读取Eng格式文件并将该文件变为加工指令。精雕公司认为奈凯公司非法破译Eng文件加密措施，开发并销售能够读取Eng格式文件的数控机床系统，属故意避开或者破坏精雕公司为保护软件著作权而采取的技术措施的行为，构成对精雕公司著作权的侵犯，遂将精雕公司告上法庭。法院认为，Eng文件所记录的数据并非精雕公司软件固有，而是用户主动生成，故不属于软件著作权人精雕公司所有，因此Eng格式文件不属于计算机软件著作权保护范围；同时，虽然根据《著作权法》第四十八条第一款第六项、《计算机软件保护条例》第二十四条第一款第三项规定，“故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施的行为，是侵犯软件著作权的行为”，但当该技术措施旨在计算机程序捆绑销售相应机器，从而获得市场竞争优势时， 该技术措施不再受法律保护，他人规避技术措施的行为不构成对著作权的侵犯。

总结上述两案，可以得出一组检验规则：一、原厂采取了技术措施防止友商在相应市场与自己竞争；二、友商需要采取技术手段破解或者规避原厂对产品配件的加密验证措施；三、友商需要用非原厂配件替换原厂关键配件。这样一来，友商才能打破原厂对相关产品市场的独占地位，取得价格上的竞争优势。当这三个条件均满足时，对技术措施的破解便不构成侵权。本例中，适用这一检验规则存在一个问题：“苹果内存升级服务”是一种服务，而非一个独立的商品，服务的核心是破解加密后的内存模块，并且用新的内存模块替换原有内存模块。这一不同，可以通过两种途径解读：1. “内存升级服务”提供商的主要目的在于销售破解后的新内存模块，拆机与安装是为了实现这一主要目的附属行为。换言之，仅销售破解后的内存模块，消费者也可自己动手给手机“内存升级”——这样破解后的内存模块就成为上述两案中的“关键配件”，与原厂内存模块形成了竞争关系；2. 消费者在购买苹果手机后，苹果手机的专利用尽，此时的“内存升级服务”属于消费者对专利用尽后的专利产品的处分，应当从“维修”或“再造”的角度判断是否合法。 在假定苹果手机的内存模块并非专利产品，即更换内存模块不会造成专利侵权的情况下，下文将按照这两种不同的思路进行进一步分析。

按照思路1可以发现，苹果公司生产不同内存大小的手机，且内存大小差异造成的手机价差远超内存成本价差；苹果公司对内存模块进行了加密；“内存升级服务”破解了加密措施，并且用破解后的新内存模块替换原厂内存模块，从而在价格上取得竞争优势。更换内存的服务是属于雇佣关系，消费者也可以亲力亲为，这并不影响检验规则的适用。依照检验规则，这种情况下苹果公司对内存模块的加密是为了维持不同内存手机的定价差异，这可以看作为了维持内存模块成本溢价而采取的技术措施，苹果手机的内存模块便是本例中的相关市场。当相关市场上出现提供容量更大且价格更低的内存模块的竞争者时，苹果公司对内存模块加密这一技术手段属于限制市场竞争的行为，这一技术措施不应受到著作权法的保护，对技术措施的破解不构成侵权。

按照思路2可以发现，消费者在购买了专利产品，即专利用尽后对其的“改造”可以分为重做（reconstruction）和修理（repair）。重做是指，专利产品寿命耗尽后，改造实质上重新制造了新的这一商品，这一做法属于专利侵权。在American Cotton Tie⑥ 案中，专利权人拥有金属链打包带的专利，并在销售的打包带上注明“一次性使用”字样。当包裹拆卸，金属链被剪短后， 金属链的专利即告寿命用尽。侵权人收集了使用后被剪断的金属链打包带并且将金属链重新铆接加工成新的金属链打包带，这一行为属于重做。修理即在不实质性重做新的专利产品的前提下，对专利产品功能上的维修或改进。修理的方式有很多种，包括更换旧的或损毁的零件，改造专利产品中不受专利保护的零件等。在Surfco Hawaii⑦ 案中，被告Surfco Hawaii 生产了一种冲浪板尾翼，可以安装于原告受专利保护的冲浪板上增强冲浪板的稳定性。法院认为，这一行为并没有重新制造一个专利产品，消费者提前更换所购得的专利产品中没有损坏的零配件属于维修。由此可以发现，“更换手机内存”并没有在手机寿命耗尽后再造一个新的手机，而是对原有手机功能的改进，应当属于维修，在专利用尽的情况下并非侵权行为。

结合以上两种思路可以发现，若内存模块不受专利保护，消费者可以任意处置所购手机时，“手机内存升级服务”并非侵权行为。

通过对类似“手机内存升级服务”的破解技术措施案例的比较分析，可以发现： 模仿加密验证的技术手段虽然可能获得著作权法的保护，但根据思想／表达二分法原则，只要模仿的技术手段与原技术手段功能相似但表达不同（如源代码不同），或者当表达方式唯一时，模仿（如通过反向工程分析程序功能再重新编写程序）便可以成为破解的合法手段，使著作权保护显得乏力。2004年的利盟案中，法院认为只要程序能实现相同的功能且没有复制原有程序，这一新程序便不会侵权。精雕科技案中，法院认为雕刻软件加密生成的Eng文件的数据内容由用户创造，雕刻软件著作人并不能对保护自己竞争优势的Eng软件享有著作权。用技术措施保护计算机软件或其他种类物的著作权时，技术措施不能用于限制竞争或捆绑销售产品以取得市场优势地位的目的。这对于科技公司保护自己硬件设备竞争优势的技术战略提出了新问题：如何避免他人对自己程序或硬件的破解？可行的办法包括提供附条件的售后服务等增值服务避免消费者自行修理专利产品；在专利产品销售中限定专利产品的使用范围，通过合同条款限制破解行为；改设备销售为附条件的租赁，撰写方法专利保护产品等，避免发生专利用尽。

滥用知识产权可能带来一系列的法律风险。虽然知识产权赋予了权利人一定程度上的垄断地位，但当权利人有意利用知识产权限制市场竞争时，这一权利便不再受法律保护。而按照美国更加严格的反垄断法标准，当行使知识产权会来带限制竞争的效果时，运用知识产权带来的支配地位谋取竞争优势或限制竞争会引起反垄断调查，如Cellophane案⑧，面临不利的法律后果，如微软垄断案⑨、Actavis案⑩。这是科技企业潜在的法律风险，但也有助于理解知识产权背后的价值：它鼓励创造，旨在增加社会福利，而非限制创新，限制竞争。

参考资料：

1.《手工增加iPhone内存有风险》，载于《京华时报》，2015年11月4日

2.《最高人民法院关于发布第十批指导性案例的通知》（法〔2015〕85号），载于最高人民法院网，2015年4月23日

3.葉雪美，《解析美國法院區分專利產品的維修與再造的原則》载于《智慧财产权月刊113期》，2008年5月

数据库：LexisNexis， Westlaw

注 释：

① http://bang.360.cn/128?from=index

② 沪高民三（知）终字第110号，同时收录于最高人民法院第48号指导案例，2015年4月

③ Digital Millennium Copyright Act, DMCA

④ 17 U.S.C. §1201

⑤ 17 U.S.C. §1201(f)(2)

⑥ American Cotton Tie Co. v. Simmons, 106 U.S. 89

⑦ Surfco Hawaii v. Fin Control Systems Pty, Ltd., 264 F.3d 1062

⑧ U.S. v. E. I. du Pont de Nemours & Co., 351 U.S. 377；本案中杜邦公司因为销售专利产品玻璃纸(Cellophane) 被诉以存在垄断行为，违反谢尔曼法第二条。法院最终认为玻璃纸和其他包装纸可以相互替代，属于竞争产品，未认可存在非法垄断。

⑨ U.S. v. Microsoft, 253 F.3d. 34, (D.C. Cir. 2001) 本案中微软公司因为对IE浏览器与windows系统的捆绑等一系列问题被法院认为属于滥用垄断地位的行为，本案最终以微软同意成立调查小组检查软件源代码、与第三方公司共享API等与联邦司法部达成和解。

⑩ F.T.C. v. Actavis, Inc., 133 S.Ct. 2223; 本案中Actavis作为药品专利权人，与仿制药生产商达成了支付明显高于专利权人诉讼成本的和解费用以换取停止研发仿制药的和解协议。法院认为该和解协议违反反垄断法而无效。