关于外挂的事，大家这些日子的吐槽方向全都错了！

知产力（微信ID：zhichanli）

知产力是一家致力于“为创新聚合知识产权解决方案”的原创型新媒体平台。关注科技领域创新及相关知识产权问题，请订阅本微信公众号（zhichanli）、官方微博：知产力，亦可登录www.zhichanli.com查阅更多精彩内容。

作 者 | 孙 磊 北京市第一中级人民法院

(本文系知产力获得独家首发授权的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。)

事实证明自己真的是一个心里压不住事儿的人。

这两天听了一场刑事讲座，意外的提及了“外挂”入刑的问题，老师很坦率的讲到当初就“外挂”犯罪定性问题，如何在“破坏计算机信息系统罪”和“侵犯著作权罪”纠结徘徊、后经与公安部协商、最终选择了“侵犯著作权罪”的心路历程时，内心的负责吐槽的小魔鬼就瞬间跳了出来，可是事情好多啊，当时赶紧攒了点口水，把槽点咽了下去，可是第二天还是想着这事，晚上十点半，闺女终于肯睡去，收拾完满床的《大头儿子和小头爸爸》、刷完奶瓶，好困啊，可是把嘴闭上，恨不得也要下出来一个蛋，蛋里破壳而出那句话：米那桑，关于外挂的问题，大家这些日子吐槽的方向全都错了好吧！

由于wuli聪聪大人的各种大手笔，网络游戏电竞炒的火热，关于外挂的问题又被大家挖出来写了又写，不才也凑了两回热闹，实际上大家涉及的焦点问题无非还是“外挂”行为如何与侵犯著作权罪的复制、发行行为挂钩，说白了，外挂软件到底复制的是什么。写的细的（比如杂家）详细分析了不同外挂侵犯不一定都侵犯网络游戏可版权性的部分（指令，oder），比如客户端数据包和封包就不是WIPO规定的软件可著作权保护的部分，比如按键精灵是否修改了指令，比如无限开挂是否修改了客户端的指令，但是事实证明是我们想多了。

外挂已经入刑，所以只能涉及选择罪名的问题，关于罪名的适用，各地不一，一开始大家习惯适用非法经营罪，实际上在2010年之前的文章全是论证定性为非法经营罪是如何正确的，但到了2011年，有了一个司法解释，该解释针对非法经营罪沦为“口袋罪”的趋势，限缩了关于非法经营罪的“非法”的解释，除非有国家法律法规明文规定适用该罪的，不得套用非法经营罪，通过把“外挂”解释为非法出版物、适用非法经营罪的路已经被堵死了（当然，2011年之前针对外挂的文章也需要有选择性的看了），那么就是在破坏计算机信息系统罪和侵犯著作权罪上考虑了。

然而外挂的并不符合破坏计算机信息系统罪的“破坏”——它是要求要导致计算机或服务器停止使用的，所以最后统一到侵犯著作权罪上来，但侵犯著作权罪的本来最初设计是针对盗版书、盗版电影之类的，要求有“复制”和“发行”行为作为构成要素的，“发行”好解释，销售出去了就视为发行了，最关键的问题在于复制，其实总公司咨询公安，公安给出的解释是，不管它具体复制了什么，它复制了客户端与服务器的通讯协议是妥妥的，这不就是复制行为么。

退一步讲，由于刑事标准和民事标准的不同，再较真儿“WIPO规定了计算机软件可版权的部分只是指令、外挂行为是无罪的”是没有意义的，那么我们退一步思考：复制通讯协议就一定构成“复制”行为么？

先看什么是通讯协议，说白了就是，你向服务器发出的指令（请求），都是1和0的组合，是需要翻译成服务器看得懂的语言，它才能给客户端一个反馈，通讯协议就好像客户端和服务器端中间的金山词霸。通讯协议分为两种，一种是下层通讯协议最常见的通讯协议比如TCP/IP协议，就是互联网最基本的通讯协议，早期我们安装路由器需要设置的192.168.X.X就是这种，也是进入共有领域的通讯协议，从著作权角度讲，这种协议是没有独创性的；另一种是应用层的通讯协议，这种通讯协议是有独创性存在的，其中又分为两种：一种是泛用通讯协议，比如GOOGLE公司的安卓系统，其通讯协议是开放的、进入共有领域的，它开放的目的为了让广大的用户可以在使用中不断完善该系统。另外一种是私有通讯协议，客户端发出的指令，只要在我自己的机器上才可以识别，这种通讯协议又可分为保密的和不保密的，实际上，不保密的通讯协议不代表开放，只是说第三方容易破译，开发者是保留相关权利的。

事实上，想编写一个外挂，就必须要了解这款游戏的通讯协议，因为直接修改指令是不可能的，不符合通讯协议，服务器端不认，所以很多外挂修改的是数据包和通讯协议——当然像“按键精灵”这种外挂，理论上都不需要了解通讯协议，它只要编写一个点对应一个点的链接，能挂上这个链接，就可以实现模拟鼠标点击的功能。

所以，笼统地说复制通讯协议构成侵犯著作权罪的“复制”行为有点扩大解释之嫌，毕竟，如果我开发的外挂没有复制指令，也没有复制私密通讯协议，没有实际侵犯该款游戏开发者拥有的具有独创性的可版权保护部分，是不好说是“复制”的。

实际上， 涉及互联网保护领域，我国的刑事立法和民事立法水平并不统一：与大家想的相反，我国的互联网民事立法落后于欧美国家，而刑事立法是远远站在世界的顶端的：为了适应《欧盟网络刑事保护法》，德国于2007年第41次的修法成果已经处于世界领先水平，而其保护力度也不过相当于我国的《刑法修正案七》的水平。近期北京知产法院以判决明确的“唯一的服务器标准”，放在刑事案件同样也不是权威解释，刑事案件一直坚持的用户体验标准、实质性替代标准。当然，刑事立法的这种超前有好有坏：好的方面就是，推动我们刑事立法门槛的往往是中美双边协议和入世时的一揽子协议，提高门槛，可加强我国在国际上的知识产权保护的形象；不好的方面是，刑法毕竟是最后一道法，同一个问题超前于民法、行政法太多，容易给衔接造成一定的困难。

最后想对做知识产权刑事案件的律师说句话：从实际保护客户利益出发，与其搞理论派，动辄做无罪辩护，还不如把力气放在认罪、赔偿、和解方面，可能达到的效果更好。