周末特稿|论网络服务提供行为的著作权刑民规制衔接(上）

——兼析《刑法修正案（九）》第二十九条关于中立帮助行为的规定

作者|秦天宁 上海知识产权法院法官助理

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摘 要：网络服务提供行为的法律规制在刑民两大法域具有不同的价值基础和目的驱动，即具有“违法相对性”，然而鉴于不同法领域的最终价值基础是共通的，其违法性判断应当基于“一般违法性”在整个法秩序体系中作统一理解。鉴于此，立法者将提供网络服务行为等间接侵权行为通过法律拟制界定为实行犯，以期达到前置保护知识产权法益的目的，不仅强化了刑法的宣示功能，而且将侵权风险管控的关口实质性地提前至民事领域。为确保立法体系和法律适用的理论自洽性，有必要通过客体法益及主观要件的区别设置厘清刑民交错关系，进而有机衔接刑民两大法域的法律适用规则。

关键词：法秩序统一性 法益前置 刑民衔接 风险预防

网络服务提供行为，是指网络服务提供者将作品、表演、录音录像制品上传至或以其他方式将其置于向公众开放的网络服务器中，为服务对象提供自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、P2P（点对点）、广告推广、支付结算等服务的行为。[1]从技术层面分析，“提供”行为可以细化为作品“上传”与“其他”两个阶段。目前司法实践中真正的争议集中在搜索、链接、P2P（点对点）等作品“上传”后提供“其他”服务的性质界定上，[2]这些行为由于侵权方式与以往将作品直接上传至自己网站服务器的网络传播有所不同，并未直接侵犯作品本身，著作权法目前难以将其认定为对信息网络传播权的直接侵权。因而，在民事审判实践中，为服务对象提供自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、P2P（点对点）等服务的行为被认为系为服务对象传播的信息在网络上传播提供技术、设施支持的帮助行为，一般被判定为构成间接的信息网络传播行为。[3]

2015年11月正式生效的《刑法修正案（九）》（以下简称《修九》）第二十九条之规定增设了刑法第二百八十七条之二，将“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的”行为评价为具有刑事可责性的行为，“两高”拟定的罪名为“帮助网络犯罪活动罪”，该条实质上将具有支持和服务功能的一系列网络服务提供行为直接规定为单独犯罪，无须适用帮助犯等共犯原理加以评判。根据该规定，本来还存在理论争议的网络环境中的帮助行为，实际已提升为正犯处罚了。[4]虽然，刑事司法实践中业已有案例就深度链接等网络服务提供行为作出过入罪化处理，[5]如2014年5月，由上海市静安区人民检察院提起公诉、上海市普陀法院审理的“1000影视”网站侵犯著作权罪一案中，判决结论认为，“网络服务提供行为，可使公众在其个人选定的时间和地点通过网站获得作品，符合信息网络传播行为的实质性要件，属信息网络传播行为，因此符合侵犯著作权罪中‘发行’（通过信息网络传播）的行为性质”。但实践中仍有观点认为，应当对网络服务提供行为等中立行为的处罚进行限制，如果法益保护过度提前这会导致刑罚不可接受的过度延伸。[6]

事实上，网络服务提供行为的法律性质认定，无论在民事还是在刑事领域，都已成为互联网领域知识产权（著作权）的重大立法及实务问题。虽然《修九》第二十九条的立法设计印证了司法判决结果的正当性和合法性。但个案判决及刑事立法并不意味着问题的解决，恰恰相反，真正的问题才刚开始。网络服务提供行为入罪化相关争议的实质在于，违法性在不同法领域具有不同的判断标准，对于同一行为而言，当民法、刑法对于违法性的判别思维存在激烈观点碰撞的情况下，两者之间紧张关系如何缓解。值得一提的是，虽然刑民两种思维及观点彼此对立，但均在各自领域具有完备的正当性和合理性，坚持规范解释很难将两者有机融合，也难以找到解决问题的出路。因此，对于这一无法在单一民事或刑事规范视野内论证的难题，笔者认为应当转换视角，在法秩序整体中，考察动用刑法对前置法上缺位的法益进行评价的正当价值基础，进而提出衔接、协调网络服务提供行为刑民认知差异的解决方案，以确保立法体系和法律适用的理论自洽性。

一、法秩序统一性原理下的刑民衔接机理分析

（一）规范层面具有违法相对性

关于网络服务提供行为法律属性的认知，民事、刑事法律层面一直存在严重分歧。在民事规范领域，中国已经发生过大量的视频网站利用搜索、链接、P2P等服务提供行为侵权的案件，法院通常在“信息网络传播权”框架下以构成间接侵权予以判决；学术界在其是否构成对“信息网络传播权”的直接侵权问题上亦分歧巨大。在刑事规范领域，“1000影视”案的判决结论肯定了其单独的可罚性，而《修九》采用法律拟制的立法技术将帮助行为直接予以单独的刑事评价，形成了搁置前置著作权法上诸多争议的结论。可见，在民事法域，提供网络服务行为的法律规制仍处于相对模糊的状态；而在刑事法域，单独入刑已具备了相对明确而正当的法律基础。产生以上分歧的根源在于，民事、刑事法域的违法性判断标准存在一定程度上的分离，“民法不法的本质是侵犯私权，而刑法犯罪的本质是侵犯刑法规范法益，”[7]两者违法性判断标准的语境体系及价值目标不同，对其违法性的评价也因而产生差别。

1．知识产权法基于法定主义的保守态度

从民事领域出发，设置链接等网络服务提供行为只能在特定情况下将其定性为帮助型间接侵权，这表明其侵权责任构成要件受到诸多限制，其规制程度和力度明显弱于法定著作权种类，这种相对保守的选择性救济方式给社会各界带来了诸多操作性困扰。

就互联网版权产业界而言，由于技术发展日新月异，各类网络盗版行为已成为侵犯著作权的重灾区，相关法律适用规则的缺失已成为影响网络版权执法力度的关键因素，亟待明晰立法强化规制。就司法实务而言，由于司法机关对于网络服务提供行为的定性均存在明显分歧，[8]当法律规则“对于一个全新的概念语焉不详的时候，在一个缺乏司法能动的环境里，习惯于依照司法解释处理案件的刑事法官们自然一下子觉得手足无措。”[9]就理论界而言，大多数观点认为，被网络服务提供行为侵犯的著作权不能始终处于“弱保护”状态，需要立法明确其法律属性，其所承载的需要保护的利益，是特定类别著作权（信息网络传播权等）的前期状态，具有发展成为法定著作权的明显可能，是可能上升为权利的法益。由于法律相对于技术永远具有滞后性，加之成文法本身的局限性，必然要求法律为这些现实存在的法益提供前置性保护。[10]

然而，即使在社会各界立法呼声均如此高涨的背景下，理论界和司法界对网络服务提供行为的法律定性却依旧采取谨慎而克制的态度，究其原因，笔者认为，根源在于知识产权的产生具有法定性，不宜轻易改变对权利的法律拟制。在知识产权法定主义下，通过知识产权单行法来创设权利，法律预先规定权利取得的条件、权利行使的范围、存续的时间等，使符合法定要件的利益成为一种具有排他性的支配权，即知识产权。[11]虽然网络服务提供行为可能损害著作权人的版权利益和非版权利益（被侵权责任法、不正当竞争法等法律保护的法益），但就现阶段而言，不能仅仅因为未定型为权利的利益与既有权利之间存在保护范围、手段等方面的差异，就扩张既有知识产权权利范围，将相关法益作为法定种类的知识产权加以保护。这样不仅有悖知识产权法定主义这一基本原理，而且使知识产权产生泛化趋势，不利于权利的合理分配及利益的动态平衡。以深度链接为例，如果在信息网络传播权之外设立“设链权”等其他权利，就意味着深度链接是受权利人控制的行为，只要未经著作权人许可对其他网站中的作品设置链接，即意味着设链者构成直接侵权，深度链接这一技术也将随之被扼制，互联网利益格局将产生颠覆性变化。有鉴于此，将网络服务提供行为设置为法定知识产权这一举措应当慎之又慎，从目前情况来看，仍然宜将其所涉权益作为与知识产权有关的法益，而非法定知识产权种类。从权利角度而言，只要网络服务提供行为并未被法律明确禁止，该行为仍是相对安全和自由的。

2．刑法基于行为实质及社会危害性的扩张保护

然而，将相同的命题置于刑事法域视野进行讨论时，就产生了具有本质不同的结论。在“1000影视”案中，深度链接行为被认为符合信息网络传播行为的实质性要件，属信息网络传播行为，因此符合侵犯著作权罪中“发行”（通过信息网络传播）的行为性质，构成侵犯著作权罪。由于涉案法律问题缺乏较为稳定而一致的前置民事法律基础，法官的判决遵循了“具有刑事可罚性—间接行为具有侵权性—间接行为具有入刑正当性—深度链接提供网络服务行为应当被刑法单独评价”的逻辑进路；而在公诉机关看来，从危害性而言，深度链接行为可以将大量分散的侵权作品集聚在同一个网站上，具有社会危害性的叠加和聚拢效应，与直接拥有和上传侵权作品的行为在刑法评价意义上具有等价性，构成侵犯著作权罪。[12]由此可见，检察机关和审判机关在办理这起全国首例深度链接行为入刑案件时，均未过多地纠结于前置著作权法上的权利种类和权益界限，也避开了对帮助型间接侵权行为的诸多刑民推演的规则障碍，而是将视线焦点置于对社会危害性及独立刑事评价可能性的考察上，其司法认定过程是着眼于罪刑法定原则的层进式的刑法目的解释过程。

同时，在法律概念解释层面，也有观点在刑法视野内进行了独立而完整的论述。对于如何在刑事法域中认识“传播”行为，有观点认为，“传播的实质是信息通过一种有效的手段在更大范围内被知悉。所以，其特点不在于手段本身的工具性，而在于受众通过这种工具直接获知了信息。”[13]意即在刑法上链接等网络服务提供行为是当然的信息网络传播行为，以侵犯著作权罪定性并无障碍。持该观点者亦认为，虽然“服务提供行为被界定为传播”这一问题在侵犯著作权领域“争议得不可开交”，但这在刑法领域系“不是问题的问题”， [14]“前置法中所设定的体系、责任承担方式以及思维模式与刑法存在一系列本质性的差别，注定了二次违法性并不必然依赖于一次违法，一次违法性在刑事认定中并不具有决定性，而民事规则的解释不能构成一种前置法的要素。尤其是在认定网络服务提供行为性质的时候，当前置法的解释出现错误的时候，刑法更不能一错再错。”[15]

以上两种对案件的评述，分别从刑法解释论和法律概念界定两个角度对深度链接等网络服务提供行为的刑事可责性进行了逻辑推演，虽然视角不同，但都在其思维进路中体现了相对独立于前置法的刑法评价思维，反应了在刑法领域，无论是理论界还是实务界，都倾向于将网络服务提供行为这一民事领域的帮助行为进行独立刑事评价，以目的解释和实质解释论为基石对犯罪构成进行构建，使帮助行为正犯化具备正当性基础。这体现了法益保护前置的刑事司法理念，这一理念的核心价值是，将还没有出现危害结果的行为视作犯罪实行行为进行惩罚，以提前保护法益。虽然网络服务提供行为并未具备法定知识产权权利地位，但刑事法却对其进行了前置化的法益保护措施，实现了扩张性的风险预防。

3．基于“权利”与“行为”两种标准的违法相对性

由于不同法域的立法目的、法律效果存在差别，因而各自所要求的违法性程度亦有不同。民事法律通过确定主体、行为边界及行为结果来调整民事行为，其目的是确保个人通过意思自治、契约自由形成社会关系。而刑法是维护社会秩序的最后防线，其对社会秩序的调节是非内生的和消极的，其适用应当是对其他法律的保障和补充。因而，刑法解释理论中的多数观点认为，刑民两大法域在对行为性质判断上采取的方法有所不同，民法更强调权利关系的形式判断，刑法则更关注行为社会危害性的实质评判。深度链接等网络服务提供行为作为新兴互联网技术目前为止并未被划入任何一种知识产权范畴。然而，在案例判决时却被刑法评价为具有独立性的网络传播行为，进而以侵犯著作权罪入刑。知识产权法是权利法，这决定了著作权法应当从权利角度对“信息网络传播权”界定法律内涵。刑法是行为法，侵犯著作权罪是通过设置国家刑罚权的实体边界禁止通过信息网络向公众传播他人作品、制品的犯罪行为。著作权法对信息网络传播权的规定，重在把握其与其他类型的著作权之间的界限，而运用刑法解释原理对侵犯著作权罪“信息网络传播行为”加以责任评价，关键在于形成符合公平正义理念并能为社会一般公众所接受的关于网络服务提供行为本质的理解。著作权法与刑法相关规定归属于两个问题（信息网络传播权与信息网络传播行为）、演绎为两种视角（权利解释与行为解释），这是刑法及其司法解释基于知识产权法对网络服务提供行为作出相对违法性判断的法理基础。

（二）价值层面的法秩序统一性

法律有着以宪法为顶点的阶层构造。当具有阶层构造的法规范成为完整体系的时候，被称为“法秩序”。法秩序是由复数的法规范构成的，形成各自的领域，在多数场合下，受按照一定事项所系统制定的法规群的制约。[16]一个法秩序从整体来说应当是统一的体系，但不同的部门法按照各自不同的原理形成了独立的法域。不同的法域之间应当不存在冲突，并最终具有价值目的上的法秩序统一性。 “所谓法秩序的统一性，从规范性视角观察众多法规范时，所反映的是众多法规范应当以自身不发生矛盾的统一体进行把握的一种观念。因此，所谓法秩序的统一性，并非意味着现实中的法没有包含相互矛盾的要素这一事实认识。社会本身是一个包含众多矛盾的整体，这是不可否认的事实，既然法具有某种社会性性质，那么，社会矛盾反映在法的层面上也是理所当然的。然而，法是为了解决社会矛盾而制定的，是一种具有目的意识的社会统制的一种手段。法作为实现目的的手段有统一性，才能充分发挥其作用。”[17]因此，法秩序“统一性”意味着各个法域的调整对象可以不同，对同一行为调整的法律效果亦可不同，但是对行为的最终价值判断不应当出现冲突，这是各法域法秩序保持协调并共同维护社会秩序的前提。

不同法域具有不同的价值评价标准和运行目的，在具体法律适用过程中，各法域必然基于自身规则进行相对独立的判断。因此，即使作为保障法和补充法，刑法的适用规则也并不必然以前置法为必然基础，而是具有较强的独立性。此处的“独立性”意味着，某些在民事法域通过利益权衡将其例外地认定为有效的行为，在刑事法域仍存在将其纳入犯罪构成评判体系的可能性。而在尊重刑事法域的“独立性”和“违法相对性”的同时，不可能不顾及刑民两大法域应当具备的共通的内在价值基础，从而忽视刑法的谦抑性与补充性，随意扩张犯罪圈，“刑法学者如果认为，只要考虑刑法上的违法性即可，那就是刑法学者的怠慢。”[18]于是，在刑法的“独立性”与“补充性”同时存在的情况下，如何基于法秩序统一性原理探寻其两者之间的平衡点和联系点，打通“一般违法性”的价值判断进路，衔接和协调民事法域和刑事法域关系，全面把握法律体系的功能与结构，就成为了解释和适用法律的核心问题。

对此，笔者认为，应当动态地考察与反思当前我国相关领域刑事立法的价值基础和理念选择。以《修九》第二十九条为例，该条规定是立法者就链接等一系列网络服务提供行为，根据司法实践现状量化评估社会风险后进行的法律拟制，代表着强化社会利益保护的立法动机与社会危害提前控制的政策考量，具有强烈的对未上升为权利的法益进行保护的目标。笔者进而认为，随着互联网版权产业链不断向纵深发展，相关刑事立法与司法实践应当以著作权风险控制为核心渐进地重构刑法规范。网络服务提供侵权行为可能制造的著作权风险将严重侵害法律所保护相关法益（著作权或非著作权利益），应当成为刑法设置相关制度性利益的正当性价值基础。但同时，只能在这些行为对互联网版权产业链生态与著作权人权益足以造成侵害风险的情况下，才能运用刑法规范加以法律评价。如果行为不存在法益侵害风险，即使客观上发生了严重的侵害著作权人权益的结果，也不应对其进行刑事评价。具体而言，网络服务提供行为刑事归责的递进式规范评价模式应当是：行为产生了法律禁止的著作权风险（风险生成）—该著作权风险满足了社会危害性要求（风险评价），而风险生成与评价之间的转化机制就成为了有机、统一协调紊乱的刑民关系的认识基础。概言之，在法秩序统一原理视野下，网络服务提供行为的价值基础和内在目的在于预防可能引发的类型化网络著作权侵权风险。而此时，刑民法域间衔接协调的平衡点系法益提前保护的限度问题，两者的转化机制则是对违法性认识可能性的判断。

注释：

[1]关于“网络服务提供者提供行为”的方式和种类，参见2012年最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第四条及2011年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十五条。
[2]关于“网络服务提供者提供行为”内涵与外延的界定，参见孙万怀：《慎终如始的刑民推演——网络服务提供行为的传播性质》，载《政法论坛》，2015年第1期。
[3]相关依据参见2010 年北京市高级人民法院《审理涉及网络环境下著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）（试行）》第三条。
[4]相同的观点参见周光权：《网络服务提供商的刑事责任范围》，载《中国法律评论》，2015年第2期，第177页；以及车浩：《刑事立法的法教义学反思——基于〈刑法修正案（九）〉的分析》，载《法学》，2015年第10期。
[5]案号：（2013）普刑（知）字第 11 号。这是我国司法实践中首次认定网络服务提供行为是信息网络传播行为，同时适用刑法进行独立评价。
[6]参见车浩：《刑事立法的法教义学反思——基于〈刑法修正案（九）〉的分析》，载《法学》，2015年第10期。
[7]陈灿平著：《刑民实体法初探》，法律出版社，2009年版，第302页。
[8]参见姜旭：《如何破解深度链接著作权保护难题？》，载《中国知识产权报》，2014年11月14日，第10版。
[9]孙万怀：《慎终如始的刑民推演——网络服务提供行为的传播性质》，载《政法论坛》，2015年第1期。
[10]谭华霖：《知识产品法益保护模式探讨——兼论法益与权利之冲突》，载《政治与法律》，2011年第7期。
[11]谭华霖：《知识产品法益保护模式探讨——兼论法益与权利之冲突》，载《政治与法律》，2011年第7期。
[12]参见上海市普陀区人民法院刑事判决书，案号：（2013）普刑（知）字第 11 号。
[13]孙万怀：《慎终如始的刑民推演——网络服务提供行为的传播性质》，载《政法论坛》，2015年第1期。
[14]孙万怀：《慎终如始的刑民推演——网络服务提供行为的传播性质》，载《政法论坛》，2015年第1期。
[15]孙万怀：《慎终如始的刑民推演——网络服务提供行为的传播性质》，载《政法论坛》，2015年第1期页。
[16]郑善泽：《法秩序的统一性与违法的相对性》，载《甘肃政法学院学报》，2011年第7期。
[17]转引自郑善泽：《法秩序的统一性与违法的相对性》，载《甘肃政法学院学报》，2011年第7期。
[18][日]山口厚、井田良、佐伯仁志著：《理論刑法学の最前線》，岩波书店，2001年版。

未完见下篇