论公知常识在创造性评价“三步法”中的意义

作者|孟杰雄 永新专利商标代理有限公司

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摘要：在专利授权中，创造性评价意味着专利申请相对于最接近的现有技术具有至少一个区别特征。在创造性评价中，申请人最头疼的就是审查员认为区别特征属于相关领域的公知常识，进而否定发明的创造性。这是因为公知常识很难进行反向证明。本文试图以具体案例来探讨公知常识在创造性评价“三步法”中的意义。

关键词：创造性、公知常识、惯用手段

一、引言

创造性位于专利系统的核心地带，是专利审查和专利代理最为重视的内容之一。创造性审查就是要判断发明是否具有突出的实质性特点和显著的进步。近年来，在创造性的审查意见中公知常识的出现频率越来越高。甚至，在发明相对于最接近的现有技术具有数个区别特征的情况下，审查员会认为每个区别特征分别属于相关领域的公知常识，进而认为发明不具备创造性。即使申请人对审查员引用的公知常识提出异议，审查员通常会选择说明理由来回复申请人的异议。另一方面，若申请人只通过强调区别特征所带来的技术效果，来主张该区别特征不是公知常识，效果又不甚理想。

现有的学术探讨大多集中在公知常识的范围、认定和举证方面。本文希望通过分析《专利审查指南》的创造性评价中有关公知常识的定义，结合具体案例，来探讨公知常识的适用问题。

二、《专利审查指南》中有关公知常识的规定

公知常识是在《专利审查指南》[1]的创造性评价“三步法”中的第三步首次引入的。为了更好地理解公知常识在创造性评价“三步法”中作用，我们首先回顾一下创造性评价“三步法”的具体规定：

(1)确定最接近的现有技术

最接近的现有技术，是指现有技术中与要求保护的发明最密切相关的一个技术方案，它是判断发明是否具有突出的实质性特点的基础。

(2)确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题

在审查中应当客观分析并确定发明实际解决的技术问题。为此，首先应当分析要求保护的发明与最接近的现有技术相比有哪些区别特征，然后根据该区别特征所能达到的技术效果确定发明实际解决的技术问题。从这个意义上说，发明实际解决的技术问题，是指为获得更好的技术效果而需对最接近的现有技术进行改进的技术任务。

(3)判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见

在该步骤中，要从最接近的现有技术和发明实际解决的技术问题出发，判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。

现有技术中存在技术启示，包括：所述区别特征为公知常识，例如，本领域中解决该重新确定的技术问题的惯用手段，或教科书或者工具书等中披露的解决该重新确定的技术问题的技术手段。

也就是说，第三步中作为技术启示出现的公知常识或惯用手段必须针对第二步中（重新）确定的技术问题。

科技发展到今天，已经很难做出开拓性发明，更有可能做出的是诸如组合发明、选择发明、转用发明、已知产品的新用途发明、或要素变更的发明这样的改进性发明。因而，发明相对于最接近的现有技术具有的区别特征，其本身很有可能是已有的技术手段，只是发明人将该技术手段用于解决特定的技术问题（即，基于区别特征所确定的发明实际解决的技术问题）。

另一方面，《专利审查指南》特别强调：发明是否具备创造性是针对要求保护的发明而言的；因此，创造性的判断，应当针对权利要求限定的技术方案整体进行评价，即评价技术方案是否具备创造性，而不是评价某一技术特征是否具备创造性。换言之，在确定发明与最接近的现有技术的区别特征之后，所要考虑的问题不是区别特征本身是否显而易见，而是要求保护的发明整体上是否显而易见。例如，一般来说，一项组合发明的权利要求中，每个特征分别考虑都是已知的或显而易见的，但不能因此认为整个发明就是显而易见的。

此外，既然公知常识最终要应用到作为最接近现有技术的对比文件上，就必须从整体上考虑对比文件，即不仅要考虑对比文件所公开的技术方案，还要注意其所属的技术领域、解决的技术问题、所达到的技术效果，以及现有技术对技术方案在功能、原理、各技术特征在选择/改进/变型等方面的描述，以便从整体上理解现有技术所给出的教导。因而，如果对比文件无法应用所谓的公知常识，我们也不能说区别特征属于公知常识。例如，对比文件客观上不存在发明实际要解决的技术问题，进而也不存在解决该问题的惯用手段。

因此，判断区别特征是否属于公知常识就应当判断该区别特征在相关领域中是否是解决最接近现有技术客观存在的技术问题的惯用手段。因而，公知常识的判定在很大程度上取决于针对区别特征所确定的技术问题。这就要求在确定发明实际解决的技术问题时，不应将发明的技术方案作为重新确定后的发明实际解决的技术问题，在实际解决的技术问题中也不应包含解决该问题的技术手段。另外，也要考虑对比文件客观上具有的技术条件。

下面我们希望结合具体案例来探讨到底该如何评价区别特征是否属于公知常识。

三、案情介绍

发明涉及一种辐射探测器及其制造方法，其旨在解决主要是由于康普顿散射导致的“（探测器）像素”之间的空间串扰。

权利要求1限定了如下技术方案：

1、一种辐射探测器，包括：

a)像素的阵列，其中，每个像素包括用于将入射辐射转换成电信号的半导体材料的转换层，

b)其中，每个像素包括子像素的阵列，

c)其中，每个像素包括用于将入射辐射转换成电信号的半导体材料的转换层，

d)其中，每个像素被至少部分地填充有阻隔材料的沟槽围绕，

e)所述阻隔材料吸收由所述入射辐射生成的光子的至少一部分，

f) 其中，每个子像素或一群相邻的子像素被所述沟槽围绕，

g)其中，所述阻隔材料在所述沟槽中的填充系数在整个所述探测器上能设计地变化，其中，所述沟槽的第一部分具有的所述阻隔材料的填充系数不同于所述沟槽的第二部分的填充系数，所述沟槽的所述第一部分围绕像素，并且所述沟槽的所述第二部分围绕子像素或一群子像素。

审查员引用对比文件1作为最接近的现有技术来评述独立权利要求1的创造性。具体地，对比文件1涉及（电子）雪崩倍增的光电二极管阵列，并公开了采用在光检测通道之间形成的分离部及其内部设置的遮光部来避免因雪崩倍增伴随的发光导致的串扰问题。

审查员将对比文件1的光检测通道对应于权利要求1的像素。进而，审查员认为：权利要求1与对比文件1的区别在于上述特征b)、f)和g)；相应地，权利要求1的技术方案相对于对比文件1实际解决的技术问题是“分别对像素和子像素周边的串扰效应进行优化”。随后，审查员推论出，阻隔材料的填充系数在整个探测器上能设计地变化使得填充系数不同属于本领域中一种常规选择，并且将探测器中的单个像素进一步划分为子像素的阵列属于本领域的惯用手段。总之，在对比文件1的基础上结合本领域惯用技术手段可以获得独立权利要求1请求保护的技术方案，因此独立权利要求1请求保护的技术方案不具备创造性。

四、案例分析

根据审查员认可的区别特征可以看出，权利要求1的特征主要在于引入了“子像素”的概念并明确针对像素和子像素进行不同的阻隔材料填充。

根据说明书，考虑到辐射探测器可能直接暴露于X射线射束，因而，直接射入X射线的探测器像素中的光子计数率非常大（大约每mm2每秒109个光子，即每mm2 1000 Mcps）。然而，探测器像素中的常规读出电子线路最多能够处理10 Mcps。为了满足计数率，本发明将探测器像素进一步细分为子像素。亦即，发明在辐射探测器中引入“子像素”的概念是为了解决“（探测器）像素”面对X射线时的光子计数能力不足的问题。

相反，众所周知，并且对比文件1也明确公开了，雪崩倍增光电二极管用于检测微弱的光，其中的光检测通道不存在光子计数能力不足的问题。因而，在雪崩倍增光电二极管领域，不存在将光检测通道（假设可以当作“像素”）进一步划分为“子像素”以提高光检测通道光子计数能力的惯用手段。也就是说，不论辐射探测器领域是否存在“子像素”的概念，雪崩倍增光电二极管的光检测通道都不会被进一步划分为“子像素”。

因此，涉及雪崩倍增光电二极管的对比文件1客观上不存在光检测通道的光子计数能力不足的问题，相应地，对比文件1也不会实现分别针对像素和子像素进行不同的阻隔材料填充的方案。显然，审查员所认为的技术问题“分别对像素和子像素周边的串扰效应进行优化”已经包含了解决该问题的（部分）技术手段，给出了改造权利要求1的技术指引。

另一方面，审查员的推论不应落在发明的辐射探测器中的单个像素是否可以进一步划分为子像素的阵列，而是应该着眼于对比文件1中的雪崩倍增光电二极管是否存在进一步划分的动机。若是，才能证明本领域技术人员从对比文件1出发有动机朝着发明的方向改进。

此外，面对申请人对于上述惯用手段的争辩意见，审查员补充到“为处理同一点的多个色彩通道等问题将像素进一步划分为多个子像素是本领域的惯用技术手段”。

然而，申请人通过检索发现，审查员的进一步观点来自百度百科有关“子像素”的内容：一般的液晶面板上每个像素由红蓝绿（RGB）三原色组成，每个像素上的每种颜色叫一个“子像素”。很多显示器和图像获取系统出于不同原因无法显示或感知同一点的不同色彩通道。这个问题通常通过多个子像素的办法解决，每个子像素处理一个色彩通道。例如，LCD显示器通常将每个像素水平分解为3个子像素。多数LED显示器将每个像素分解为4个子像素；一个红、一个绿、和两个蓝。

显然，为处理同一点的多个色彩通道增加子像素是显示器领域的“惯用手段”，并不属于雪崩倍增光电二极管领域的惯用手段，也不属于辐射探测器领域的惯用手段。这里，审查员已经从其之前认为的发明实际解决的技术问题“分别对像素和子像素周边的串扰效应进行优化”转移到解决“同一像素点无法显示多个色彩”的问题。正是技术问题的转变导致了审查员将显示器的惯用手段错误应用到了辐射探测器或光电二极管领域。

从该案例可以看出，创造性评价“三步法”的第二步在确定出发明与最接近的现有技术相比有哪些区别特征之后，更重要的是根据该区别特征所能达到的技术效果确定发明实际解决的技术问题，尤其重要的是判断作为最接近现有技术的对比文件客观上是否存在这样的问题。否则，发现已知问题的根源或者甚至问题的存在本身就是发明人对本领域的贡献。

在创造性评价“三步法”的第三步中，一定要针对之前确定的技术问题来评价区别特征是否属于公知常识。脱离之前确定的技术问题或者针对仅局限于区别特征本身固有功能或效果的技术问题来评价区别特征，都将使得所谓公知常识成为无源之水无本之木。这违背了创造性的“三步法”评价原则和整体评价原则。

五、总结

本文结合案例，探讨了公知常识在创造性评价“三步法”中的本源规定。在专利法层面的争辩对于审查员具有相当的约束力。并且，在多年的实践中，有很大比例的公知常识问题通过合理运用上述相关规定而得到了解决。

参考文献：

[1]中华人民共和国国家知识产权局. 专利审查指南2010[M]. 北京. 知识产权出版社，2010: 172-173.