保密密码不应成为商业秘密

作者 | 王俊河 北京市集佳律师事务所上海分所

编辑 | 布鲁斯

提要

密码和其保护的商业信息或软件具有不同的属性和功能：前者具有保密功能，但无商业价值；后者具有商业价值，会带来竞争利益或竞争优势，是商业竞争参与者竞争的客体。将保密密码作为商业秘密予以保护是对商业秘密的价值性的理解偏差。

案情

A公司是一家智能技术服务企业,开发完成了核查核录移动系统并取得计算机软件著作权登记证书，该系统的主要功能是用于采集人员、车辆等信息，进行重点人员核查比对，终端设备需经系统后台进行授权后方可使用该系统。后端管理平台及后台数据库，均设有登录账户和口令。陈某、田某、李某曾任职于A公司,并与A公司签订保密协议，后三人先后离职并加入与A公司有业务竞争关系的B公司。B公司与某县公安局签订政府采购合同，采购身份证核录仪、核查核录软件模块、跨区域布控软件模块，价款共计329000元。A公司认为其核查核录系统登录账户、口令(密码)属于商业秘密，陈某、田某、李某侵害了其商业秘密，诉请判令陈某等三人停止侵害A公司技术秘密的行为,陈某等三人共同赔偿A公司经济损失和维权费用合计40余万元。A公司曾以侵害计算机软件著作权为由向原审法院提起另案诉讼，后A公司撤回该案起诉。

审判

一审认为，A公司核查核录系统终端设备需经系统后台授权后方可正常使用，而其后端管理平台及后台数据库的登录账户、口令及用户权限共同组成系统后台的访问控制技术措施，能够起到有效防护A公司涉案核查核录系统专有权利不受侵害的作用，具有商业价值。上述登录账户、口令及用户权限作为访问控制技术措施，自身性质即决定了其具有一定的私密性，不为公众所知悉，而且A公司在技术开发及技术推广过程中分别与其员工及客户签订保密协议，应当认定A公司采取了相应的保密措施，故认定涉案登录账户、口令及用户权限符合商业秘密的构成要件，属于A公司的商业秘密。陈某作为A公司的原技术开发人员，知悉A公司后台系统的登录账户、口令及用户权限，在其与A公司解除劳动合同入职B公司期间，参与B公司核查核录系统商业推广过程中的测试和应用，系以不正当方式使用A公司的商业秘密，属于侵害A公司商业秘密的行为，应承担相应的法律责任。A公司无证据证明田某、李某参与涉案行为，故对A公司针对田某、李某提起的侵权主张不予支持。一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》（2019年修订）第九条、第十七条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十四条的规定，判决陈某停止侵权并赔偿经济损失及合理费用共计25万元。

二审认为，从本案具体情况看，A公司主张保护的登录账户及口令(密码)并非孤立存在，而是需要与其开发的核查核录系统配合使用，只有通过账户及口令(密码)才能登录、使用核查核录系统，通过该核查核录系统与账户及口令(密码)的组合可以获取公司经营资源，账户及口令(密码)显然已经属于A公司赖以参与竞争、获取交易机会的具有价值的经营信息，应当受到法律的保护。虽然登录账户及口令(密码)系为有权限登录使用核查核录系统而设定，但当事人以账户及口令(密码)作为商业秘密并主张予以保护时，应当以当事人主张的商业秘密是否符合法律规定的商业秘密构成要件予以判定，显然不能以其具有某种保护功能，而简单地以当事人主张的商业秘密仅构成保密措施为由得出不属于商业秘密的结论，涉案登录账户、口令(密码)符合法律规定的商业秘密保护要件。二审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》(2017年修订)第二条、第九条第一款第三项、第三款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十二条的规定，判决驳回上诉，维持原判。（为讨论主要问题，案情及审判情况有所简化）

评析

一、辨析本案中商业秘密的“三性”

《反不正当竞争法》(2017年修订) 第九条第三款规定， 本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。《反不正当竞争法》(2019年修订)第九条第四款规定，本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。上述两项有关商业秘密的规定，除对其下位分类有所扩展外，对商业秘密的实质属性并无变化。

不为公众所知悉（秘密性）、具有商业价值（价值性）和经权利人采取保密措施（保密性）构成商业秘密的实质条件，也是商业秘密必须同时具有的三个属性。秘密性是客观状态，商业秘密所具有的秘密性表明其不论是技术信息，还是经营信息，亦或其他形式的商业信息，从公知公用领域无法获得。如同《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第三条的规定，权利人请求保护的信息在被诉侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的，人民法院应当认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的不为公众所知悉。保密性是主观意愿结合客观努力，商业秘密持有人具有让商业秘密接触人知悉持有人具有保密意愿并采取合理保密措施。前述司法解释第五条第二款规定，人民法院应当根据商业秘密及其载体的性质、商业秘密的商业价值、保密措施的可识别程度、保密措施与商业秘密的对应程度以及权利人的保密意愿等因素，认定权利人是否采取了相应保密措施。涉案登录账户、口令(密码)具有秘密性和保密性，是否属于为反不正当竞争法所保护的商业秘密，关键在于其是否具有价值性。

前述司法解释第七条对商业秘密的商业价值进行了规定，权利人请求保护的信息因不为公众所知悉而具有现实的或者潜在的商业价值的，人民法院经审查可以认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的具有商业价值。生产经营活动中形成的阶段性成果符合前款规定的，人民法院经审查可以认定该成果具有商业价值。现实的或者潜在的商业价值即为商业秘密的价值性。我们可以结合具体案例来理解这个问题。在再审申请人王者安与被申请人卫生部国际中心等侵害商业秘密纠纷案【（2013）民申字第1238号】中，最高人民法院指出，反不正当竞争法所规范的“竞争”并非任何形式、任何范围的竞争，而是特指市场经营主体之间的“市场竞争”；商业秘密应以市场为依托，仅在单位内部为当事人带来工作岗位竞争优势的信息不属于商业秘密。同理，商业秘密的价值性要求，商业秘密的内容具有市场属性，能直接应用于市场竞争，带来竞争利益或竞争优势。涉案登录账户、口令(密码)虽然具有秘密性和保密性，但为竞争各方所关注并能带来竞争利益或竞争优势的并不是登录账户、口令(密码)本身，而是其指向的其他商业信息或软件，将登录账户、口令(密码)认定为商业秘密，或将登录账户、口令(密码)和其指向的其他商业信息结合认定为商业秘密，均是对商业秘密的价值性或商业价值的错误认定。

二、《计算机软件保护条例》对本案的启示

《计算机软件保护条例》第二十四条第一款第三、四项规定，故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施的，故意删除或者改变软件权利管理电子信息的，属于侵权行为。软件和为保护软件著作权而采取的技术措施、软件权利管理电子信息是具有不同属性的客体，只是为了加强对软件著作权的保护，而将上述行为界定为侵权行为。此种行为的成立暗含一个前提即为技术措施所保护的软件、为软件权利管理电子信息所指向的软件必须具有著作权法意义上的作品属性。当技术措施所保护的软件或为软件权利管理电子信息所指向的软件不为著作权法保护时，故意避开或者破坏该技术措施、故意删除或者改变该软件权利管理电子信息不属于侵权行为；当技术措施所保护的软件、为软件权利管理电子信息所指向的软件为著作权法保护时，不论是否涉及软件本身，故意避开或者破坏该技术措施、故意删除或者改变该软件权利管理电子信息均属于侵权行为。

本案案情未涉及登录账户、口令(密码)所指向的商业信息或软件，也就不存在登录账户、口令(密码)所指向的商业信息或软件为反不正当竞争法或著作权法保护的事实前提。在商业秘密保护未采用《计算机软件保护条例》前述保护措施的情况下，一二审判决将登录账户、口令(密码)认定为商业秘密并予以保护，存在舍本逐末的法律适用错误。

三、区分保密措施和商业秘密具有现实意义

商业秘密的保密措施五花八门，除了有形的物理隔离、规章制度、合同约束，还可能如本案一样为接触商业秘密设置密码。保密措施虽然需要商业秘密持有人投入一定的劳动，甚至智力劳动，但其与商业秘密持有人创设商业秘密所付出的劳动具有不同的属性，反不正当竞争法所要保护的是后一种劳动成果。保密措施的成立是商业秘密成立的前提，保密措施成立商业秘密不一定成立，商业秘密成立其保密措施一定成立。商业秘密侵权案的赔偿数额取决于商业秘密的创设成本、营利能力和竞争优势，保密措施的难易程度不影响商业秘密的侵权赔偿数额。

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