音乐作品的表演权、广播权和信息网络传播权的认识、区分和使用
作者 | 郑莉 皮民柱 北京市中闻律师事务所
编辑 | 布鲁斯
引 言
《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》（以下简称《伯尔尼公约》）中规定了著作权人享有表演权和广播权。但在我国《著作权法》的规定中，《伯尔尼公约》规定的这两项权利却对应着表演权、广播权和信息网络传播权等共三项权利，每项权利控制的范围和《伯尔尼公约》规定的权利范围存在较大差异。如何正确认识我国《著作权法》中的表演权、广播权和信息网络传播权？在实践中如何区分并解决这三项权利交叉重叠的问题？如何清晰的确定权利的授权范围？笔者将在下文一一予以回应。
一
如何正确认识我国《著作权法》中的表演权、广播权和信息网络传播权？
《伯尔尼公约》第十一条第1款规定了表演权：
“戏剧作品、音乐戏剧作品和音乐作品的作者享有下列专有权利：
（1）授权公开表演和演奏其作品，包括用各种手段和方式公开表演和演奏；
（2）授权用各种手段公开播送（any communication to the public）其作品的表演和演奏。”
《伯尔尼公约》第十一条之二第1款则规定了广播权：
“文学艺术作品的作者享有下列专有权利：
（1）授权广播其作品或以任何其他无线传送符号、声音或图像的方法向公众传播其作品（broadcasting or the communication thereof to the public by any other means of wireless）；
（2）授权由原广播机构以外的另一机构通过有线传播或转播的方式向公众传播（any communication to the public by wire or by broadcasting）广播的作品；
（3）授权通过扩音器或其他任何传送符号、声音或图像的类似工具（loudspeaker or any other analogous instrument transmitting）向公众传播广播的作品。”
我国《著作权法》第十条第九项、第十一项、第十二项分别规定：
表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利；
……
广播权，即以有线或者无线方式公开传播或者转播作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利，但不包括本款第十二项规定的权利；
信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品的权利；
……
对比《伯尔尼公约》和我国《著作权法》，不难发现在权利设定的条文存在相同的权利范围，但在具体的权利设定上仍然存在差异：
（一）关于《伯尔尼公约》第十一条第1款规定的表演权，WIPO在其编写的《伯尔尼公约指南》中指出，《伯尔尼公约》第十一条第1款第1项中“用各种手段和方式公开表演和演奏”涵盖了“通过录制品进行的播放”。[1]伯尔尼公约》第十一条第1款第2项指出表演权可以控制“用各种手段公开播送其作品的表演和演奏”包括了以有线或无线的方式公开播送其作品的行为。但在《中华人民共和国著作权法释义》中，我国对于表演权的理解是，“公开表演作品”指的是演员直接或者借助技术设备以动作、声音、表情公开再现作品或者演奏作品，如将舞台演出剧本、公开表演音乐作品、朗诵文学作品等等。“用各种手段公开播送作品的表演”指的是“机械表演”，机械表演指借助录音机、录像机等技术设备将前述表演公开传播，即以机械的方式传播作品的表演。如使用录放设备公开播送录有表演的唱片、录音带、录像带、宾馆、饭店、商店、歌舞厅为顾客播放音乐、歌舞表演等。[2]由此可见，我国《著作权法》中的表演权实质内涵却与《伯尔尼公约》不一致。
（二）《伯尔尼公约》第十一条之二第1款仅规定了广播权，但我国《著作权法》第十条第十一项、第十二项将《伯尔尼公约》中的广播权拆分成了广播权和信息网络传播权两项权利。从我国《著作权法》的用语即可看出，“广播权，即以有线或者无线方式公开传播或者转播作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利，但不包括本款第十二项规定的权利”。我国广播权和信息网络传播权的分立模式主要是出于现代多元化传播方式之下著作权人权利授权的需要，即著作权人对于电视台等固定时间播放作品的个人或组织可以仅就广播权进行授权，而无需使之获得信息网络传播权。由于我国著作权法在第十条第九项规定的表演权并不包括远程播送表演的情况，因此，广播权和信息网络传播权中还涵盖了远程播送表演的情况。
综上，我国《著作权法》中的表演权仅能够涵盖现场表演和机械表演两种情形。远程播送表演作品的情形在中国《著作权法》的语境下属于广播权或信息网络传播权的范畴。
二
如何解决表演权与广播权、信息网络传播权重叠的问题？
由上文分析可以得知，我国《著作权法》上的表演权主要包括现场表演和机械表演两大类。但是在实际运用场景中会存在模糊的地带。例如，在网络直播之中，网络主播向公众演唱音乐作品的行为是否属于《著作权法》意义上的现场表演，是否需要著作权人表演权的授权？又如，某歌星在某音乐节上演出，其演唱的声音由于扩音设备过于强大以致于几千米外的公众都能清楚听见歌曲声音，其行为是涉及表演权还是广播权？
以上两个例子实际上都涉及到远程传播权（right of communication to the public）和现场传播权（right of public communication）的区分问题。远程传播权是面向不在传播发生地公众进行的传播，现场传播权则是面向在传播发生地公众进行的传播。前者涉及到广播权、信息网络传播权等权利，后者则涉及表演权、放映权等权利。面对实践中区分困难的情况，王迁教授指出，解决该问题的关键在于认定“面向传播发生地的标准”。“传播发生地”并非纯粹的物理概念，距离的远近也无法成为区分远程传播和现场传播的标准。区分二者的标准应该为是否需要远距离的信号传输（transmitting），若公众无需借助技术性的传输手段即可获取到作品则为现场传播，若公众需要主动借助某种技术性传输手段则为远程传播。[3]
笔者认为，在一般公众的认知之中，“现场”一词具有直接性的特征，“现场观看”“现场收听”等词汇一般都指向的是能够直接、身临其境地获取到某种作品，而“远程”一词则具有间接性的特征，即需要在某种技术或设备帮助下间接获取作品。通过是否需要远距离的信号传输对远程传播和现场传播进行区分，既具有操作上的便利性，也符合一般公众对于“现场”和“远程”的认知。更重要的是，通过该标准进行区分有利于防止各权利控制范围交叉重叠的混乱。[4]
三
在各种场景中如何确定音乐作品的授权范围？
（一）综艺节目演唱音乐作品
当今，音乐类综艺节目已经成长为综艺类节目的一大重要板块。无论是之前红极一时的《中国好声音》《我们的歌》，还是当今主打治愈系的慢综艺《时光音乐会》《最美中轴线》等节目，都无法绕开演唱他人音乐作品涉及到的授权问题。鉴于音乐类综艺节目可能会涉及到线下公开表演、电视台/广播电台进行广播和线上视频平台进行传播的不同应用场景，建议综艺节目制作方应同时获取表演权、广播权和信息网络传播权的授权。
（二）网络音乐演唱直播
随着直播行业已经成为一种娱乐业态得主流趋势，主播通过直播音乐演唱获取相应的收益的已经成为一种不容小觑的音乐作品传播方式。在2020年《著作权法》修改之前，2010年修正的《著作权法》中将广播权的规定为“以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利”。在该模式下，广播权涵盖了直接的公开无线广播或转播和间接地将已经广播的作品传播或转播。由于网络直播绝大部分内容都是基于网线进行的有线传播而非通过模拟信号或数字信号进行的无线传播，因而当时的广播权并不能涵盖网络直播的情况。[5] 北京市高级人民法院2018年出台的《侵害著作权案件审理指南》9.24条【定时播放】便规定：“网络服务提供者未经许可通过信息网络按照事先安排的时间表向公众提供作品在线播放的，不构成侵害信息网络传播权，但著作权人依据著作权法第十条第一款第十七项主张权利的，应予支持。”《侵害著作权案件审理指南》之所以指明应当适用兜底权利，就是因为当时的广播权无法控制网络直播等通过网络进行的有线非交互式传播行为。
但在2020年修正的《著作权法》中，广播权被定义为“以有线或者无线方式公开传播或者转播作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利，但不包括本款第十二项规定的权利”。该次修法对广播权定义的修改解决了著作权人控制网络实时播出或定时播出其作品行为的问题，也为在广播组织所广播的作品被“网络盗播”的情形中相关组织进行维权提供了明确的依据。[6]鉴于该次修法将有线非交互式传播纳入到了广播权的范畴之内，所以线上音乐演唱直播应当在其进行演唱前获取著作权人广播权的授权是最关键的。如果直播的演唱视频还会提供回回放的情况，还需要获取著作权人关于信息网络传播权的授权。
（三）获取授权之建议
1.在能够控制获取授权成本的范围内尽可能多地获取权利内容
由于我国《著作权法》受立法背景、文本翻译、权利分立模式等因素的影响，各项权利控制范围的边界军可能存在争议或者模糊地带。在获取授权时，应当尽量在能够控制获取授权成本的范围内获取尽可能多的授权。
2.采用场景式授权的授权模式
一切的知识产权本质上都是一种禁止权。法律之所以规定著作权人享有某些权利，是说著作权人有权依照法律规定禁止他人未经许可作出某种侵犯权利的行为，并不是说著作权人在《著作权法》出台之前就不能行使相应的权利。从著作权本质上是一种禁止权的角度来理解，获取授权的目的并不在于获得某项权利，而在于确认己方从事某种行为并不构成对著作权人的侵权。
因此，笔者建议个人或组织在获取他人授权之时，除了列明需要表演权、信息网络传播权或者其他权利的授权之外，还最好要简单列明己方获取相关作品的具体场景。如果不想被列明具体场景局限未来多样性的使用，还可以在协议中采用类似于“甲方授权乙方某某权利供乙方进行包括但不限于某某用途”的开放式场景授权模式。在这样的授权模式下，即使不同个人、组织、司法裁判机关会对具体权利控制的范围产生不同的理解，但只要合约规定的作品用途足够清晰明确，将作品用作某授权场景就不会构成对著作权人著作权的侵权。
总 结
本文通过比较《伯尔尼公约》和我国《著作权法》的方式，厘清了我国《著作权法》中的表演权、广播权和信息网络传播权与《伯尔尼公约》中规定的差异，阐明了区分表演权和广播权、信息网络传播权的方法，并对需要获取作品授权的个人或组织提出了相应的建议。重新审视作品的权利授权，或许可以看出《著作权法》中权利的控制范围更多是一个司法裁判适用的问题，对于具体的权利授权，可以采用权利+场景的模式尽可能避免相应的侵权风险。
注释
[1] 参见世界知识产权组织编：《保护文学和艺术作品伯尔尼公约（1971年巴黎文本）指南》（附英文文本），刘波林译，中国人民大学出版社2002年版，第271页。
[2] 参见中国人大网：《中华人民共和国著作权法释义》，网址http://www.npc.gov.cn/npc/c2200/200207/48932c9750d84f768dbc29ad7248e274.shtml
[3] 参见王迁：《著作权法中传播权的体系》，载《法学研究》2021年第2期，第64-67页。
[4] 参见北京知识产权法院（2020）京73民终2905号民事判决书。
[5] 参见北京海淀法院：《网络直播侵权，侵了什么权？》，载澎湃新闻网，2019年4月26日，网址https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_3341873
[6] 参见王剑强：《新法解读 | 略谈著作权法修改中广播权的修改》，载《知产力》微信公众号，2020年11月26日。
（本文仅代表作者观点，不代表知产力立场）
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