范长军：搜索关键词隐性使用法律认定的域外判例与学理解读

按：2023年11月4日，华中科技大学举办了“数字经济时代搜索关键词隐性使用法律认定问题”研讨会，会上上海高院，湖北省高院和武汉中院等法院的诸位知识产权法官，以及来自理论界、实务界的学者围绕关键词隐性使用充分表达了观点。围绕这一议题，最高人民法院知识产权司法保护理论研究（华中科技大学）基地分别从国内和域外两个维度梳理了关键词隐性使用不正当竞争认定的规范、判例和学理发展，本文为“域外篇”。

作者 | 范长军  最高人民法院知识产权司法保护理论研究（华中科技大学）基地研究员

编辑 | 布鲁斯

“国内篇”参见：

李薇薇：关键词隐性使用不正当竞争认定的规范沿革、司法实践与学理梳理
 

（一）谷歌关键词广告

在域外，搜索关键词隐性使用，主要是以谷歌关键词广告为代表的搜索引擎运营商的关键词使用，当然也有电商平台例如亚马逊内部搜索引擎的关键词使用。域外关键词隐性使用的涉案纠纷大多是谷歌关键词广告。这类广告的特点是，他人商标只是关键词广告的触发因素，关键词使用者即广告商的广告不包含该他人商标、未提及商标所有人或商标所有人在该商标之下提供的商品或服务。

对于谷歌关键词广告，欧盟法院检察总长Poiares Maduro在对欧盟法院“Google France”案提交的报告中进行了详细介绍。[1]谷歌AdWords是谷歌为客户提供的一项服务，通过这项服务可以在搜索引擎程序的自然搜索结果中投放广告。其他搜索引擎运营商也提供类似服务。由搜索引擎用户发起的搜索过程的自然结果是基于搜索引擎程序的自动算法，该算法以纯客观标准为基础。此外，谷歌还为广告商提供 AdWords 广告系统，通过该系统，搜索引擎用户在搜索过程中输入某些关键词，广告就会出现在自然搜索结果的旁边。广告通常由简短的广告信息和广告商网站的链接组成。广告与自然搜索结果的区别在于，广告显示在网页上方黄色背景的“广告”标题下或右侧。

AdWords 服务使广告商能够选择关键词，当搜索引擎用户在搜索引擎程序中输入广告商选择的关键字词，广告商的广告就会显示给搜索引擎用户。随后，每当互联网用户点击广告链接，搜索引擎运营商就会收到一笔事先约定的费用。同一关键词可同时由无数个广告商选择。广告显示在一个排名表中，排名顺序由单次点击广告链接的约定报酬金额和搜索引擎用户以前使用广告链接的频率决定。[2]

谷歌为广告商选择关键词和创建文本设置了自动程序。通过这种自动程序，可以以不同方式使第三方品牌作为触发关键词出现在广告中。除了可以选择与商标相同的关键词（“完全匹配”选项）外，还可以使用提供的标准选项，即使所选关键词与其他术语（“短语匹配”选项）或关键词的相关变体或同义词（“广泛匹配”选项）一起被搜索引擎用户使用，广告也会显示出来。这可能导致在输入第三方商标时，广告商在没有选择该商标作为关键词的情况下出现在广告栏中。因此，在关键词广告中使用第三方商标有不同的组合。此外，还区分第三方商标是否也出现在广告商的广告中（关键词插入）。此外，还考虑经营者也提供否定关键词选项，即在输入某些关键词（如商标）时，广告不会出现。[3]

在将他人商标作为关键词情形中，广告商通过自动程序向搜索引擎运营商预订一个与第三方商标相同的关键词。因此，当搜索引擎用户输入该商标时，广告商的广告就会显示在广告栏中，并与广告商的产品供应相链接。

（二）搜索关键词与元标签（Metatags）

元标签是网站源文本中的信息。它们位于 HTML文档的页眉中，浏览器不会显示。根据元标签的定义范围，它们包含使用的语言、关键词、网页简短描述等信息。这些信息会被搜索引擎发现，并进行相应的点击展示。

关键词广告和元标签的相同点在于，在它们中使用的商标对互联网用户并不直接可见，但在搜索引擎中使用他人商标会带来点击或展示。二者的不同点在于，当作为元标签使用时，他人商标通常对用户是隐藏的，但当作为关键词使用时，用户可以清楚地看到：他将其作为一个搜索词输入；将商标用作元标签的目的是使网站出现在搜索结果列表中，从而使互联网用户将其与搜索词联系起来，因为他期望在输入商标词时能找到这家公司，因此也可能将点击率分配给它，而关键词广告链接不会出现在点击列表中，而是被明显地分开，要么在其上方，要么在其旁边。

（三）域外搜索关键词隐性使用法律争议所涉及到的主要问题和裁判依据

域外关键词隐性使用法律争议主要涉及到四个问题：第一、关键词隐性使用的他人商标（也包括未注册的其他商业标志）未出现在广告商的广告中，也没有用在广告商的商品或服务上，是否构成对他人商标的使用？商标使用，通常以商标性使用即用以区别相同商品或服务的不同商业来源（商标的来源表征功能）为前提，则关键词隐性使用是否构成商标性使用？第二、关键词隐性使用是否会造成消费者对广告商产品和商标所有人产品之间的混淆？第三、将他人知名商标作为搜索关键词，是否会造成对该商标声誉的淡化、贬损或搭便车？第四、搜索引擎运营商谷歌对广告商的关键词隐性使用是否需要承担责任？此外，还涉及比较广告、反垄断问题[4]。

第一、二个问题主要涉及到商标法中的两种保护之规定：（1）“双重相同保护”，即不得为与享有商标保护的商品或服务相同的商品或服务，使用与商标相同的标志（《德国商标法》第14条第2款第1项，旧版《欧盟商标指令》第 5 条第1款第2项 a，相当于我国《商标法》第57条第1项）。（2）“防止混淆之保护”，即不得使用某种标志，由于该标志与商标相同或近似，且由商标与标志所包含的商品或服务相同或近似，而在公众中产生包含标志与商标之间存在想像上的关联危险在内的混淆危险（《德国商标法》第 14 条第2款第 2 项，旧版《欧盟商标指令》第 5 条第1款第2项 b，相当于我国《商标法》第57条第2项）。

第三个问题涉及到“知名商标的扩大保护”。在德国与欧盟，这是商标法规定的保护。例如德国、欧盟商标法规定，不得为与享有商标保护的商品或服务不相类似的商品或服务，使用与商标相同或近似的标志，如果商标是国内知名商标，该标志的使用将无合理理由而以不正当的方式充分利用或损害该知名商标的区别力或声誉（《德国商标法》第 14 条第2款第3项，旧版《欧盟商标指令》第 5 条第2款）。但是，“知名商标的扩大保护”，在历史上是德国法院根据《德国反不正当竞争法》一般条款发展而来的案例群。1995年《德国商标法》旨在统一商业标识的法律保护，形成了所谓的“大商标法”，其不仅保护注册商标，还保护未注册商标、营业标志、产地标志。因此，《德国商标法》第14条第2款第3项（“知名商标的扩大保护”）、第15条第3款（“知名营业标志的扩大保护”）和第126条（“知名产地标志的扩大保护”）。因此，“知名商标的扩大保护”，在性质上来说，是反不正当竞争法性质的。德国、欧盟法中的“正当理由”、“不正当”之类的字面规定，就是这一性质的体现。它们规制的问题之一——“搭便车”，在我国目前是在《反不正当竞争法》第2条“一般条款”之下审理。

第四个问题搜索引擎运营商的法律责任，涉及到电信法（例如《德国电信法》）和电子商务法（例如《欧盟电子商务指令》）。

（一）法院基本立场：一般不构成商标性使用，未侵害商标权

各国商标法适用的前提条件是，对涉案标志进行商标性使用，即用以区别相同商品或服务的不同商业来源。在搜索关键词隐性使用是否构成商标性使用的判断中，各国法院判决，例如下述澳大利亚“Veda Advantage Limited v.Malouf Group Enterprises Pty Limited”案判决、德国“Beta Layout”案判决和德国联邦最高法院“bananabay”案判决，认为一般情况下，因关键词广告中未出现他人商标、广告商广告被标记为“广告”且与点击列表中商标所有人的结果在空间上保持了一定距离，因而没有损害来源表征功能，未构成商标性使用，从而未侵害商标权。但欧盟法院根据商标的“功能理论”，认为只要损害商标的来源表征、质量保障、沟通、广告、投资功能中的任一一项，就构成商标性使用。欧盟法院也提出了损害来源表征、广告、投资功能的判断标准。根据这些标准，搜索关键词隐性使用一般不会损害这三项功能，因而也不构成商标性使用。欧盟成员国在欧盟裁判标准之一，虽然也会对来源表征之外的其他功能损害进行审查，但一般还是以对来源表征这一商标的基本功能损害审查为主。在例外情况下，例如下述德国布伦瑞克地方高等法院“bananabay”案判决认定损害了来源表征功能。

（二）澳大利亚“Veda Advantage Limited v.Malouf Group Enterprises Pty Limited”案

该案中，原告是澳大利亚领先的数据分析公司之一，拥有多项注册商标，包括VEDA，VEDAADVANTAGE等。原告的核心业务是向信贷提供商发布个人和企业的信用报告，这些报告通常称为“Veda文件”或“Veda报告”。被告是一家信用修复公司，其帮助信用评级较差的客户从信用报告中删除有争议的内容，包括原告的“Veda报告”。被告使用 “veda”在谷歌AdWords上做广告，部分广告仅用作关键词隐性使用，部分还在广告链接标题中显性使用，但网站内没有任何被告与原告业务有关联的文字描述。

澳大利亚联邦法院认为，被告是否侵犯商标权，需要从在“关键词使用”及在“推广链接使用”两个方面进行分析。澳大利亚法律要求如构成商标性使用，商标必须用于区分各自竞争对手的商品或服务。法院认定，争讼商标仅用作消费者看不见的关键词，并非商标性使用，因而未侵犯原告商标：第一，被告使用关键词并非用来区分自己与其他商家，只是用来识别可能对使用被告服务感兴趣的互联网用户；第二，不仅被告可以获得关键词，任何人都可以获得，被告的竞争对手也可以购买相同的关键词。因此，关键词没有履行商标“区分（识别）交易来源与排除所有其他交易来源”的功能。

（三）欧盟法院的系列裁定：损害商标任一功能，即构成商标性使用

2010年左右，欧盟法院对其成员国法国、奥地利、德国、荷兰和当时的英国提交的五起搜索关键词隐性使用的案件先后作出裁定。其中法国“Google France”案和英国“Interflora”案分别主要涉及搜索引擎运营商责任和知名商标的扩大保护（下文将分别重点介绍）。奥地利“BergSpechte”案中原告的文字、图片商标与关键词并不完全相同，因此该案涉及到混淆问题。荷兰“Portakabin/Primakabin”案涉及到转售商标所有人正品的公司使用商标所有人商标作为搜索词进行关键词广告问题。该案中，原告生产用于办公室、学校和建筑工地的活动房屋，被告销售二手的 Portakabin 产品以及其他制造商的产品，并使用“Portakabin”商标作为其广告的关键词。提交先行裁定的问题涉及“双重相同保护”中广告商责任、使用描述性标识的自由和商标权穷竭问题。德国“Bananabay”案涉及“双重相同保护”中广告商责任问题。

尽管各个案件需要欧盟法院回答问题的侧重点不一样，但有共同的前提问题：将商标作为搜索关键词进行隐性使用是否构成商标使用？商标法的适用是否以商标性使用为条件？搜索关键词隐性使用在何种情况下构成商标性使用？例如，德国联邦最高法院在将“Bananabay”案提交欧盟法院先行裁定的请求中，提出的问题的是，如果商标的功能中只要有一项受到损害，而不管来源表征功能是否受到损害，那么是否就可以认定作为商标使用？如果是，则当该标志在关键词广告中被用作商标，因为相同的关键词确保了广告商的广告出现在搜索过程所调用的互联网页面上，从而削弱了第三方商标的广告效应，因而广告功能受到损害，则是否构成作为商标使用？另一方面，如果必须存在来源表征功能损害时，才能认定作为商标使用，德国联邦最高法院考虑了两种可能的结果。如果关键词被用来指引自己的广告以促进自己的销售就认为损害了来源表征功能，那么肯定可以认定该关键词被用作商标。如果还需要这样的条件，即使用必须给公众留下这样的印象，有关商品和服务与商标所有人之间在商业交易中存在联系，才能认定来源表征功能的损害，则来源表征功能因广告设计而不会受到损害。

欧盟法院在其关于关键词广告的裁判中，继续奉行其判例中一贯坚持的商标“功能理解”，来裁判将商标作为关键词使用是否构成商标性使用。欧盟法院首先审查将第三方商标用作关键词是否构成在广告商商品或服务上使用。搜索引擎运营商的意见是，由于商标并未出现在广告中，因此作为关键词的使用不构成在商品或服务上使用。欧盟法院没有采纳这一法律意见，而是参照其关于比较广告的判例，认定了将商标作为关键词的使用是在商品或服务上使用，因为使用与第三方商标相同的标志是为了使网络用户不仅能看到竞争者提供的商品或服务，还能看到自己的产品。[5]

第二步，欧盟法院审查将商标用作关键词是否会损害商标的功能。在此过程中，对所考虑的功能损害分别进行审查。欧盟法院明确指出，商标有来源表征、质量保障、沟通、广告、投资功能。对于标志的商标性使用，只要该商标的任一一项受保护功能可能受到损害即可。对于使用第三方商标是否会损害来源表征功能这一决定性问题，欧盟法院给出了不同的答案。根据其一贯的判例，欧盟法院认为，如果通常知情且合理关注的互联网用户无法或很难从广告中分辨出广告中宣传的商品或服务是来自商标所有人或与其有经济联系的企业，还是来自第三方，那么关键词广告就会损害来源表征功能。[6]关于来源表征功能损害的问题，欧盟法院还提到了《欧盟电子商务指令》，并将其与互联网上的来源表征功能的损害联系起来。欧盟法院认为，在电子商务中，商标的来源表征功能还包括使互联网用户在浏览搜索特定商标所显示的广告时，能够将该商标所有人的商品或服务与其他来源的商品或服务区分开来。欧盟法院认为，在关键词广告中，如果广告商的广告暗示广告商与商标所有人之间存在经济联系，或者虽然没有暗示这种联系，但广告中有关商品或服务来源的内容非常模糊，以至于通常知情且合理关注的互联网用户无法基于广告链接辨别广告商与商标所有人之间是否存在经济联系，则构成对来源表征功能的损害。[7]欧盟法院将根据前述标准对来源表征功能损害的评估留给了各成员国法院。德国联邦最高法院在其提交欧盟法院先行裁定请求中的意见 ，即在关键词广告中，公众不太可能认为广告商与商标所有人之间存在经济联系，并未得到欧盟法院的确认。相反，各成员国法院必须根据广告的设计，逐一审查广告商与商标所有人之间是否存在经济联系。

在审查了对来源表征功能的损害之后，欧盟法院又审查了在关键词广告中将商标作为关键词使用可能对商标的广告功能造成的损害。欧盟法院的立场是，如果标志的使用将损害商标作为促销手段或商业战略工具的使用时，则构成对广告功能的损害。[8]欧盟法院指出，第三方将商标用作关键词很可能会影响商标所有人将其商标用于这种形式的促销及其商业战略的能力。因为第三方将商标作为关键词使用，一方面使得商标所有人在搜索引擎运营商投放相应广告变得更加昂贵；另一方面，由于搜索引擎运营商的各种选择标准，商标所有人在广告列表中名列前茅的机会变得更加渺茫。然而，欧盟法院裁定，这些损害并未在法律上显著损害商标的广告功能，因为当搜索引擎用户输入商标时，商标所有人的主页和广告网站会出现在自然搜索结果列表中，因此商标所有人的显示得到了保障。[9] 因此，欧盟法院在其关于关键词广告一系列裁判中已经明确，这种形式的广告不能视为对广告功能的损害。

在“Interflora 案”裁判中，欧盟法院首次讨论了关键词广告对投资功能的损害问题。欧盟法院的立场是，如果商标所有人的竞争者在相同商品或服务上使用与商标相同的标志，从而使商标所有人难以使用其商标以获得或维持能够吸引和留住消费者的声誉，则投资功能就会受到损害。如果一个商标已经享有这种声誉，而在相同的商品或服务上使用该标志会对这种声誉产生影响，从而危及这种声誉的维护，则该商标的投资功能就会受到损害。与此同时，欧盟法院还明确指出，竞争者可以在相同商品或服务上使用标志，只要其符合保障来源表征功能这一公平竞争的要求，且其只会导致这一结果，即商标所有人不得不调整自己的努力，以获得或保持能够吸引和留住消费者的声誉。[10]在该裁定之下，各成员国法院今后在关键词广告中审查标志作为商标使用时，必须审查广告商的具体广告是否损害了来源表征或投资功能。

（四）德国“Beta Layout”案

在欧盟法院和德国联邦最高法院就使用商标作为关键词广告是否构成商标侵权的问题做出裁判之前，德国地方法院一些判决和学术意见[11]指出，由于在关键词广告中没有商标所有人的商标以及广告与搜索结果在空间上的分离，因而未构成商标侵权。

在“Beta Layout”案中，被告经营一家名为 "Beta Layout GmbH "的公司。与原告一样，该公司也生产印刷电路板并通过互联网销售。原告在谷歌上注册了“Beta Layout”一词，作为其公司的搜索关键词。因此，当网络用户在谷歌搜索引擎的搜索掩码中输入该词时，在点击列表右侧的“广告”标题下就会显示原告的广告。广告中没有使用 "Beta Layout "标志。除了提及原告的产品范围 "PCB 电路板-PWB "外，还提供了其网站地址 www.m.de。被告向原告发出商标侵权警告函，理由是原告使用了与其企业名称组成部分相同的 "Beta Layout "标志。原告向法院提起消极的确认之诉，请求法院确认其未侵害商标权。

杜塞尔多夫地方高等法院判决指出，用户输入关键词后，被展示的并不是直接由搜索引擎生成的搜索结果列表，而是标有“广告”标题、在视觉上与搜索结果列表明显分开的广告栏。互联网搜索引擎的用户有能力进行区分，因此不存在商标性使用。[12]

（五）德国布伦瑞克地方高等法院“bananabay”案

德国地方法院的诸多早期判决[13]，认定搜索关键词隐性使用构成商标性使用，因而侵害商标权。例如，在“bananabay”案中，原告是文字商标 "BananaBay "的所有人。被告将“Bananabay”作为谷歌搜索关键词。因此，当在谷歌搜索引擎中输入搜索词“bananabay”时，被告的广告出现在搜索结果的右侧。被告否认侵犯商标权，认为没有进行商标性使用。布伦瑞克地方高等法院判定，在互联网上对商标以消费者看不到的方式使用，也可侵犯商标权。将商标作为关键词使用属于商标性使用，因为这种使用方式利用了商标的区别力（显著特征）和商标特有的“引导功能”，即在大量提供的商品和服务中将用户引向自己的商品和服务。[14]

（六）德国联邦最高法院“bananabay”案

在欧盟法院对搜索关键词隐性使用作出一系列裁定之后，德国联邦最高法院根据欧盟法院的裁判标准，对不服布伦瑞克地方高等法院判决而提起上诉的“Bananabay”案进行审理。最高法院认为，在充分清楚标记的"广告 "栏中，理智的互联网用户并不预计只看到商标所有人或其关联公司的广告。公众知道在新闻和广播领域广告与实际寻求的服务是分开的，因此会区分点击列表中的点击和标注为“广告“的广告。他清楚地知道，广告出现的必要条件首先是广告商支付广告费。此外，根据生活经验，不能认为正常知情和合理关注的网络用户知道可以通过使用关键词来控制广告的投放位置。即使前审法院通过庭审确定，广告商与商标所有人相一致的情况并不少见，因为商标所有人会通过发布广告来确保其在广告栏中的优先位置，但与此同时显示的是，也有相应经验的部分公众会考虑到第三方也经常在谷歌上投放付费广告，当商标作为搜索词被输入时，这些广告也会出现在广告栏中——可能紧挨着商标所有人的广告。因而，搜索关键词隐性使用没有损害商标的来源表征功能。此外，最高法院还认定，也没有损害商标的其他功能，因而不构成商标性使用，未侵害商标权。[15]

（一）法院基本立场：一般不构成混淆；有特殊情形时，构成混淆

根据各国法院的判例，例如下述美国“Alzheimer's Disease and Related Disorders Association .Inc vs. Alzheimer's Foundation of America,Inc”案和加拿大“Vancouver Community College v.Vancouver Career College (Burnaby) Inc.”案，搜索关键词隐性使用一般情况下不会导致与被使用商标的混淆。因为关键词广告出现在广告块中，广告块与搜索列表明显分开，并相应的“广告”字样，且广告块本身不包含商标或任何其他提及商标所有人或商标产品的内容。因为普通互联网用户不会期望在一个在空间、颜色或任何其他方面与点击列表明显分开并标有“广告”字样的广告块中只找到商标所有人或其关联公司的产品。他知道，广告出现的一个必要条件首先是广告商付费。他也知道第三方也经常在谷歌上投放付费广告。因此，他没有理由认为，当输入商标作为搜索词时，广告栏中出现的 AdWords 广告仅指商标所有人或与其有经济联系的公司的产品。但如果存在特殊情形，例如在下述德国“Fleurop”案、英国“Interflora”案和奥地利“Wein & Co”中，法院判决搜索关键词隐性使用构成混淆。

（二）美国“Alzheimer's Disease and Related Disorders Association .Inc vs. Alzheimer's Foundation of America,Inc”案

原告阿尔茨海默氏症协会成立于1980年，是世界上最大的非营利性阿尔茨海默研究资助机构，ALZHEIMER'S ASSOCIATION为其注册商标。被告阿尔茨海默氏症基金会在2012年4月至2014年6月期间，曾在谷歌Ads购买原告商标词显性使用，在收到原告律师函后改为隐性使用。

美国纽约地方法院通过八个因素来判断被告行为是否引起消费者混淆：第一、原告商标的强度。法院认为“ALZHEIMER'S ASSOCIATION”是一个弱描述性标志，这两个商标词除了对阿尔茨海默氏症进行相关的简单描述之外没有任何意义，并且拒绝了原告对其商标的第二含义的证明。第二、商标的相似性。法院在评估时关注商标所创造的整体印象及其被发现的背景，并考虑可能导致潜在购买者混淆的各种因素，其中原被告网站差异较小，广告外观和含义也非常相似。第三、服务的相似度及竞争力。法院审查“产品本身的性质和相关市场的 结构”，包括产品的广告方式以及销售商品的渠道。原被告是两个慈善机构从事类似工作，具有竞争关系。第四、缩小差距。原告进入被告市场的可能性很低，当然这个因素对本案影响不大。第五、消费者实际混淆的证据。原告提供的证据是其收到了很多邮寄给被告的支票，但此证据证明的是支票混乱，并未证明这种混乱是由被告的任何行为引起的。第六、被告主观恶意。被告在2009年底、2010年首次申请注册“阿尔茨海默氏症基金会”商标不能表明其有意进行混淆，原告也曾购买被告名称作为关键词在谷歌推广，此外被告于2012年4月至2014年6月曾将原告商标词显性使用，但收到原告律师函后删除了显性使用并声称其没有出于欺骗的意图使用该词。第七、产品的质量。原告提出没有任何内容表明被告的产品不如原告的产品。法院认为两种产品之间质量的显著差异会妨碍发现混淆的可能性，如果两种产品质量接近，消费者会更容易发现是否混淆。第八、相关公众的成熟度。该因素考察了消费者在评估产品或服务时的注意力，相关人群是在线搜索原告的平均消费者，看到基金会的广告的不一定成为机构捐赠者，因为许多人是首次捐赠者，消费者越成熟，他们就越不容易被商标的相似性误导。

法院认为最重要的因素是商标的强度、商标的相似性及实际混淆的证据，其中三分之二的证据利于被告，因此认定不存在混淆。

（三）加拿大“Vancouver CommunityCollege v.Vancouver Career College (Burnaby) Inc.”案

该案中，原告温哥华社区学院（Vancouver  Community  College）享有加拿大注册商标“VCC”的商标权。被告温哥华职业学院（Vancouver Career College (Burnaby) Inc.）购买 “VCC”作为关键词进行广告。

对于是否会造成消费者混淆，加拿大法院认为，搜索者的“第一印象”是决定是否构成混淆的首要关键；只有当搜索者点击谷歌搜索结果，到达网站页面时方才形成“第一印象”；被告网站页面没有提及原告，且从被告网站内容和学生应该亲自上课的要求来看，被告和原告的商标并不存在混淆的可能性。

（四）德国“Fleurop”案

原告是注册的文字商标“FLEUROP”的所有人，从事鲜花递送服务，在德国有约8000 家花店为其合作花店。被告是“Blumenbutler”商标的所有人，在其网站“blumenbutler.de”上提供鲜花配送服务。被告预订了关键词 "Fleurop"，在谷歌上发布AdWords 广告。原告提供的证据显示，在2011 年当输入这个词作为搜索关键词时，被告广告出现在搜索结果列表的上方和右侧，与搜索结果列表分开，并标有“广告”字样，广告中没有“FLEUROP”商标。

德国联邦最高法院判决指出，原告在德国全国范围内配送鲜花，其客户可在8000 家合作花店订购鲜花，然后由离送达地点较近的另一家合作花店在该地点配送鲜花。鉴于原告拥有广泛的分销网络，公众可能会认为刊登广告的送花公司是原告的合作公司，因而存在混淆。[16]

（五）英国“Interflora”案

原告是母公司位于美国的鲜花网络销售公司。前述德国“Fleurop”案中的争讼商标“FLEUROP”是其在德国的注册商标。原告在英国有注册商标“INTERFLORA”。被告是英国的百货公司Marks&Spencer，购买“Interflora”作为搜索关键词，在谷歌进行关键词广告。互联网用户使用谷歌搜索引擎键入“Interflora”进行搜索，Mark s & Spencer的广告会出现在检索结果页面上方的“广告链接（sponsored links）”中。但是，在被告的广告内容中并未出现“Interflora”字样，而是写明广告内容来自M&S和marksandspencer.com。英国法院提交欧盟法院先行裁定。欧盟法院裁定指出，在商标所有人的销售网络由众多零售商组成的情况下，如果没有广告商的说明，通常知情且合理注意的互联网用户可能特别难以识别广告商是否属于该销售网络。[17]英国法院根据欧盟法院的这一裁判标准，对“Interflora”案作出判决，认定被告搜索关键词隐性使用构成混淆。[18]

（六）奥地利“Wein & Co”案

该案中，原告公司名称为“Wein & Co”，经营销售优质葡萄酒的分店网络、一个葡萄酒酒吧、一个附带餐厅的酒吧和网址为 "www.weinco.at"的网上商店。原告注册了奥地利文字、图形组合商标， "WEIN & CO "是注册商标的文字部分。被告在奥地利经营多家杂货店，销售的葡萄酒种类繁多。被告在网址为"www.weinwelt.at "的网店上销售葡萄酒。被告向谷歌预订 了815个搜索关键词，包括“Wein”、“Rotwein”和“Wein & Co”。

原告提供的证据中，2005 年 10 月 3 日，当输入搜索词 "Wein & Co "时，被告的广告出现在 "Wein & Co "标题 下，紧靠搜索结果（点击列表）的左半部分，背景为淡蓝色，右侧有“广告”字样。点击广告标题（"Wein & Co"）后，用户进入了被告的网上商店。在标题 "Wein & Co "下面有一个明显较小的文字 "www.weinwelt.at"。2005 年 10 月 19 日，当输入搜索词 "Wein & Co "时，被告的广告出现在页面右上角标题为“广告”的文本块中。广告文字与搜索结果（点击列表）之间用一条黑色竖线隔开。原告网站 "Wein & Co - der Online Weinshop der Welt "的链接被列在搜索结果的第一位。

根据《奥地利商标法》第 10 条，如果与商标相同或相似的标志被用于相同或相似的商品或服务，并造成混淆的可能性，则构成商标侵权。

奥地利最高法院判定：第一，被告使用了原告文字/图形商标中的文字元素，因此也使用了与该商标相似的标志作为检索词，同时也用于描述自己的产品。由于被告使用该标志作为其广告的标题，混淆的风险显而易见。第二，当输入搜索词时，在点击列表中，被告网站出现在原告网站之前，或被特别强调，这也存在混淆危险。排在前面以及突出显示造成了搜索词与被告的产品之间存在特殊联系的印象，这反过来又造成了原告与被告之间在经济上或组织上的关联。因此，被告侵犯了原告的商标权。[19]

（一）法院基本立场：利用知名商标声誉、引流原则上合法；存在特殊情形时，构成搭便车

欧盟法院和德国法院认为，广告商选择一个与他人商标相同的标志作为关键词，其目的是确保作为搜索词输入该词的互联网用户不仅点击显示的来自该商标所有人的链接，而且还点击广告商的广告链接。此外，具有知名度的商标特别容易被网络用户作为搜索词输入，以查找与该商标的商品或服务相关的信息或报价。但即使对知名商标进行关键词广告，一般情况下，也属于相关商品或服务领域的健康和公平竞争，因为这是对知名商标所有人的商品或服务推荐替代选择。只有在特殊情况下，例如广告商提供知名商标所有人商品的仿制品、广告商提供的商品从负面展示了带有知名商标的商品、广告商造成对知名商标的淡化或贬损，利用他人商标的知名度，才构成“搭便车”。

（二）欧盟法院“Interflora”案

在关键词广告中除了标志的使用是否构成商标性使用这一问题外，欧盟法院还裁定了使用知名商标作为关键词从而损害商标知名度的问题。在“Interflora”案中，鲜花递送服务市场的领军者以其“Interflora”商标向英国高等法院提起诉讼 ，起诉零售连锁店玛莎百货公司，后者将 "Interflora "注册为关键词，以便为自己的鲜花服务投放广告。在提交欧盟法院先行裁定的请求中，英国高等法院提出的问题是，将他人商标用作关键词是否落入《欧盟商标指令》的商标知名度的保护范围。欧盟法院认为，将知名商标用作关键词可能会损害该知名商标的显著特征（区别力），或不正当地利用该商标的显著特征（区别力）或声誉。在评估将知名商标用作关键词是否有损于显著特征时，欧盟法院给出了一个细致的答案。如果使用知名商标作为关键词所产生的广告，其设计方式能够让通常知情且合理关注的互联网用户识别出广告中提供的商品和服务并非来自知名商标的所有人，而是来自竞争对手，则显著特征不会因这种使用而受到损害。但是，如果从使用他人商标的具体情形来看，不可以识别出广告商品或服务来自第三方，且这种使用将导致知名商标成为通用名称，那么商标所有人可以禁止广告商使用其商标。欧盟法院认为，将知名商标作为关键词使用，有助于广告商利用该商标的显著特征和声誉，这也是不争的事实，因为许多消费者只有在搜索引擎中输入知名商标时，才能找到广告商的产品。欧盟法院根据是否存在《欧盟商标指令》所规定的“正当理由”来决定是否允许将知名商标作为关键词使用。根据欧盟法院的意见，如果作为关键词的使用仅仅是为具有知名度的商标所有人的商品和服务提供了一种替代选择，那么就可以认为这种使用是合理的。这种使用一般属于公平竞争的范畴，因此是有正当理由的。相反，如果广告商使用关键词来提供仿冒知名商标所有人的商品或服务，则不存在正当理由。

（三）德国“Beate Uhse”案

被告使用原告的企业名称、注册商标“Beate Uhse”在谷歌上进行关键词广告。当互联网用户在搜索掩码中输入指定的关键词时，该广告将出现在点击列表右侧的“广告”单独区域中，并出现“保证节省高达 94 %”的广告词。

该案中，原告曾主张商标的投资功能受损。法院认为，如果商标作为关键词的使用使商标所有人难以使用其商标来获得或维护能够吸引和留住消费者的声誉，则可以认为是对投资功能的损害。法院未认可原告的主张，指出原告在使用该商标宣传其产品的良好声誉和建立客户忠诚度方面并没有受到限制。尽管被告在广告中使用了该商标作为关键词，但原告仍可在输入搜索词 "Beate Uhse "时在最前列位置为其网上商店投放广告，原告广告也展示于搜索结果列表的前列。消费者很容易区分原告和被告的零售服务。链接原告广告和搜索结果的互联网域名是 "shop.Beate Uhse..com "和 "b.com"，而被告的则是域名 "e.de"。然而，法院判决认定，争讼商标在欧盟是知名商标，被告在广告中使用相同的标志作为关键词，无合理理由而不正当地利用或损害了共同体商标的显著特征或声誉。法院认定，在侵权当年（2010 年），原告的零售额为 5716 万欧元，邮购销售额为 8893 万欧元，批发销售额为 4100 万欧元。2009 年的销售额增长了 14%。如此巨大的销售总额表明其知名度相当高。

但是，被告的广告对原告提供的零售服务进行了负面宣传。保证节省高达 94%"的说法给相当一部分目标公众留下了这样的印象，即他们可以从被告那里以更低的价格，有时甚至是低得多的价格买到与原告相同的产品或类似的替代产品。被告确实没有在广告中明确提及原告的产品。它没有说明节省应参照哪个参考值。但是，互联网用户在输入搜索词“Beate Uhse”后会看到该广告。因此，对于通常注意力、知情和理解力的消费者而言，显而易见的是，所保证的价格节约是相对于原告所售商品。因此，广告超出了仅仅建议提供替代选择的范围。原告的零售服务，将被负面描述，因为呈现的是价格过高。[20]

各国法院认为，搜索引擎运营商对搜索关键词隐性使用商标侵权行为一般不承担责任；只有当搜索引擎运营商知道侵权行为时，才可以认定搜索引擎运营商的责任，因为搜索引擎运营商不应该承担全面的审查义务 。

（一）欧盟法院“Google France”案

“Google France”案是由法国法院提交欧盟法院先行裁定的案件。在大多数欧洲国家，对于搜索关键词隐性使用争议主要是针对广告商提起诉讼。而在法国，谷歌往往被认为应承担主要责任。在法国最高法院审理的三起案件中，谷歌也是被告。因此，提交的问题主要集中在搜索引擎运营商的责任上。

三起案件的共同点都是原告的商标被竞争对手选为关键词。在 Rs. C-236/08案中涉及到奢侈品制造商路易威登的商标。广告商不仅将自己的产品与奢侈品制造商的产品进行对比，还将自己的产品描述为“仿制品”或“复制品”。提交裁定的第一个问题涉及根据《欧盟商标指令》第 5条第1款第2项 a 、b 款以及《共同体商标条例》第 9条第1款  a 、 b 款谷歌应承担的责任，第二个问题涉及驰名商标的保护（《欧盟商标指令》第 5 条第2款、《共同体商标条例》第 9 条 第1 款c），第三个问题涉及《欧盟电子商务指令》第 14 条规定的搜索引擎运营商的特权。Rs. C-237/08号案件的情况类似。但该案不涉及模仿广告。该案中，一家旅行社和一家活跃于该领域的 IT 服务提供商的商标被竞争对手用作自己广告的关键词。提交先行裁定的两个问题与“Vuitton”案中的第一和第三个问题基本一致。只有在最后一个案件，即第 Rs. C-238/08 号案件中，商标所有人的竞争者也因将商标用作自己服务的关键词而被起诉。提交先行裁定的问题是，根据《欧盟商标指令》第 5 条，存储关键词的广告商是否应承担责任？

首先，欧盟法院回答了服务提供商本身是否在关键词广告中对标志进行了商标使用这一问题。法院指出，服务提供商本身并不使用选定的关键词，而只是允许其客户使用与商标相同或相似的标志 。因此，法院认为，可以排除搜索引擎运营商自身的行为人责任。此外，法院还讨论了搜索引擎运营商作为 AdWords 服务提供商，是否仅作为信息社会服务提供商对《欧盟电子商务指令》下的侵权行为承担有限责任的问题。法院指出，根据《欧盟电子商务指令》第 14 条，搜索引擎运营商的服务属于所谓的托管，其在关键词广告中的角色仅限于中间人。然而，只有当搜索引擎运营商的活动纯属技术性、自动和被动性质，且其对转发或存储的信息既不知情也无控制权，即其在这方面不承担主动角色时，其才属于《欧盟电子商务指令》意义上的中间人 。根据《欧盟电子商务指令》第 14 条，如果搜索引擎运营商没有脱离其中立的中间人地位，则享有责任豁免特权。在这种情况下，法院强调，无论是搜索引擎运营商服务的有偿性，还是用户输入的搜索词与所选关键词的对应性，都不足以构成主动行为。然而，成员国法院必须审查搜索引擎运营商是否以及在多大程度上影响了广告文本内容的起草和关键词的选择。因此，如果搜索引擎运营商在优化广告方面提供协助，从而了解并控制广告商输入的数据，则属于主动行为 。[21]

（二）德国“Preispiraten”案

在“Preispiraten”案中，原告在“www.m...de”互联网地址下经营一个由广告资助的互联网搜索引擎和价格比较服务。自 2003 年 6 月 1 日起，原告还在 “p(......).de”网站上提供价格比较服务，并向公众提供“Preispiraten”软件下载。原告是德国文字注册商标“Preispiraten”的所有人。第三方广告商以“Preispiraten”为搜索关键词在在被告谷歌搜索引擎上进行关键词广告。

谷歌搜索引擎的资金来源是广告空间营销。其方式是在搜索结果的右侧或上方显示基于搜索文本的广告。搜索文本被用作“关键词”或“广告词“来控制广告内容。如果互联网用户点击广告，就会被定期带入广告商的页面，并在那里看到广告内容。广告与搜索结果同时显示在同一屏幕窗口中，并保持静态，直到下一次搜索查询。这两个系统在技术上是分开的：搜索引擎的功能是搜索网页内容，而广告内容的显示则是根据关键词从数据库中检索数据。广告由广告商利用谷歌提供的软件平台在线创建。关键词也由广告商选择。广告客户可以使用广告创建过程中提供的“关键词工具”，该工具可帮助广告客户选择正确的关键词并分析结果。在创建广告时，软件会为广告客户提供逐步支持。谷歌公司还提供“面向大型广告客户的高级服务”。至于被告或其雇员是否以及在多大程度上也参与了相应广告的设计，特别是 Adwords 的选择，双方存在争议。广告商在制作广告时必须接受 “Adword 程序”的使用条款。位于欧洲的“在线广告商和代理商”须遵守“AdWords一般条款和条件”。根据这些条款和条件，客户保证广告的使用不侵犯第三方的权利，尤其是商标权。作为广告创建过程的一部分，在输入掩码中输入关键词之前，可以找到谷歌以下“免责声明”：“我们想指出，我们不能保证这些关键词会改善您的广告活动效果。我们还保留拒绝您添加任何新关键词的权利。请记住，您必须对您选择的关键词及其适当和正确的使用负责（即您必须自行负责确保您的关键词的使用不违反现行法律）”。谷歌公司还实行“商标投诉程序”，以防止第三方商标权受到侵犯。因此，在对商标使用提出异议的情况下，会要求提供某些信息，并根据这些信息评估所发布的广告或特定关键词是否代表受保护的商标或公司名称。如果投诉人提供了相关信息，相应的关键词就会立即被屏蔽（"禁用"）。

汉堡地方高等法院判决指出，[22]无论是从妨碍人责任的角度，还是从作为侵权人或参与者的责任标准来看，原告都没有充分证明被告的责任。最宽泛的责任类别妨碍人的要求甚至都没有得到满足。妨碍人责任的条件至少是被告以某种方式故意和充分地促成了侵权行为。本案的情况并非如此。原告没有确凿证据证明被告在 Adword 程序、广告文本设计或在 "www.google.de "网站上发布广告的过程中故意促成了争议广告的制作。从原告陈述的情况及其提交的文件来看，没有任何迹象表明被告以任何方式参与了争议广告的制作，特别是被告提供的制作和发布广告的软件平台，也没有迹象表明被告的员工参与了有无该软件平台的广告制作。被告是广告客户的合同伙伴这一事实也不会导致被告承担妨碍人责任。从“合同伙伴”不能推断出被告不仅销售广告，而且还对广告的制作或内容施加影响。最后，被告通过 2003 年 11 月 4 日的电子邮件回复了原告写给被告的警告信，并在“商标投诉”的主题下提出了一些问题，以便能够审查原告的投诉。这些问题与程序不是在广告制作之前或制作过程中进行的，而是在商标侵权指控成立之后进行的。从被告参与了这一后续程序这一事实中，不能得出结论认为被告也对广告的制作和发布以及事前的（法律）审查做出了充分的因果贡献。

（三）奥地利“google”案

奥地利最高法院在“google”案判决中提出，搜索引擎运营商没有义务在没有事先警告的情况下审查其广告客户在互联网上进行所谓关键词广告时所选择的搜索词是否侵犯了商标权或违反了竞争法。只有当侵权行为即使对法律外行人来说也是显而易见而无需进一步调查时，才存在责任。该案中，原告文字注册商标“Glucochondrin”的所有人。被告谷歌的关键词广告通过在线表格发布。在该表格中，广告客户指定了广告应出现的搜索词。被告对此没有任何影响。广告的结构是“文字链接”，指向广告客户的网站并用几个词对其进行描述。如果网民点击该链接，就会调用广告商的网站。原告提供的证据中，2004 年 7 月 27 日，当在奥地利谷歌搜索引擎 www.google.at 上输入 “Glucochondrin ”这个搜索词时，在点击列表的第一页上方出现了一个标记为“广告”的广告，在屏幕的右侧出现了一个标明 "Glucosamine Plus Extra "的广告，并附有相应网站的链接。广告中没有出现 "Glucochondrin "一词。2004 年 10 月 15 日，当在搜索引擎中输入同一词条时，屏幕右侧显示了一个标有 "广告”标题的广告块，其中包含五个广告链接，但 "Glucochondrin "一词并未出现。在原告提起“商标投诉”之后，再输入搜索词 "glucochondrin "时，www.google.at 上不再显示广告。

为了防止将来再出现侵权行为，原告提起诉讼，请求禁止被告在 www.google.de、www.google.at 或 www.google.com 进行以“Glucochondrin”为搜索词的关键词广告。原告指出，被告通过“搭便车”使用原告的品牌名称，为原告的竞争对手提供产品广告。因此，被告参与了原告竞争对手的侵权行为，以换取报酬。此外，竞争对手还以不道德的方式从原告及其关联公司的广告支出中获利，而原告及其关联公司在有大量广告支出的情况下才创立了 “Glucochondrin”商标。

被告提出，被告并不决定搜索条件，这是广告商的事情。由于在输入搜索词 “Glucochondrin“时，网站 www.google.at 上不再出现关键词广告，因此重复的风险也不复存在；被告只是提供了一个面向目标群体的广告平台，被告没有义务进行内容审查，如果被告有义务检查每个搜索词是否侵犯商标权，那么它就无法以目前的形式运行搜索引擎。针对被告的主张，原告提出，搜索引擎运营商不能与接入服务提供商同等对待。搜索引擎的资金主要来自关键词广告。由于搜索引擎运营商为潜在的侵权活动提供了基础设施，因此他们有特殊的注意义务。相应链接被点击的次数越多，其广告投放的报酬就越高。因此，他们必须预期其广告客户会“依附”于知名品牌名称。搜索引擎运营商为商标侵权提供了“机会”，因此应承担从属责任。

奥地利最高法院判决指出，搜索引擎运营商提供搜索第三方信息的电子工具；它们是《欧盟电子商务指令》所指的服务提供商。本诉讼的对象不是搜索到的信息可能有误，而是原告声称被告参与了第三方的商标侵权和/或反竞争行为。因此，原告要求被告承担辅助人责任。辅助人责任条件是故意促成侵权行为。关于服务提供商对互联网上的侵权行为的责任，奥地利最高法院早已发展出一项基本原则，只有当服务提供商的客户的侵权行为即使对法律外行人来说也是显而易见的，且无需进一步调查的情况下，服务提供商才可能对其客户的侵权行为承担责任。[23]在该案判决中，奥地利最高法院指出，这一原则同样适用于搜索引擎运营商的责任：通过接受在输入特定搜索词时被调用的广告，被告确实使侵权行为的发生成为可能；然而，被告与搜索词的选择毫无关系，其只是提供了表格，供广告客户输入搜索词，以调用插入的广告。将搜索词与广告联系起来可能造成的侵权行为一般并不明显。至于原告所称的被告是否对选择“有吸引力的”搜索词感兴趣，这与侵权行为是否明显无关。具有“吸引力”的绝不仅仅是他人品牌名称，而主要是互联网用户在搜索某类产品或服务时经常输入的通用名称。被告的商业模式并非旨在为商标侵权提供“机会”，其提供的链接模式也并非从一开始就旨在侵犯商标权或采取不正当的广告措施（攀附、寄生性榨取、可避免的原产地欺骗）。因此，被告没有义务在没有事先警告的情况下审查其广告客户使用的搜索词是否有任何侵犯商标权或违反竞争法的行为。只有在侵权行为即使对法律外行人来说也是显而易见的情况下，被告才有责任进行审查。只有在明显侵权的情况下，才可以说搜索引擎运营商故意为侵权人做宣传。在本案中，至少在原告向被告主张其商标权之前，无论是商标侵权指控还是竞争法侵权指控，都不存在这种情况。输入搜索词后出现的广告并没有过分妨碍实际搜索结果（点击列表），没有取代搜索结果。至于在原告主张商标权之后，侵犯原告商标权的行为是否显而易见，这一点尚无定论，因为被告在原告主张商标权之后，无论如何都阻止了原告的文字商标与广告商所希望的广告出现之间的联系。[24]

（1）在域外，搜索关键词隐性使用的典型是谷歌关键词广告。这类广告的特点是，他人商标只是关键词广告的触发因素，关键词使用者即广告商的广告标记有“广告”字样，与对商标所有人的搜索结果展示保持一定的空间距离，广告中不包含该他人商标、未提及商标所有人或商标所有人在该商标之下提供的商品或服务。

（2）关键词隐性使用法律争议主要涉及到四个问题：第一、关键词隐性使用的他人商标（也包括未注册的其他商业标志）未出现在广告商的广告中，也没有用在广告商的商品或服务上，是否构成对他人商标的使用？商标使用，通常以商标性使用即用以区别相同商品或服务的不同商业来源（商标的来源表征功能）为前提，则关键词隐性使用是否构成商标性使用？第二、关键词隐性使用是否会造成消费者对广告商产品和商标所有人产品之间的混淆？第三、将他人知名商标作为搜索关键词，是否会造成对该商标声誉的淡化、贬损或搭便车？第四、搜索引擎运营商谷歌对广告商的关键词隐性使用是否需要承担责任？

（3）对于前三个问题，法院的基本立场是，关键词隐性使用是合法的，商标所有人不得禁止，即使利用了知名商标的声誉，增加广告商的关注度和产品销售，基于为消费者提供对知名商标产品的替代方案、丰富市场选择的角度，商标所有人也必须容忍。

（4）但在例外情况下，根据个案中的具体情形，法院认定关键词隐性使用构成商标性使用、混淆和搭便车。这些具有个案性、情景依赖性，法官具有较大的判断空间，与国家的规制政策相关。如同反垄断法的适用，欧洲国家更严厉一些，而美国、加拿大、澳大利亚更宽松。德国在关键词隐性使用法律争议出现之初，地方法院因为相关法律纠纷还没有进入联邦最高法院，未有统一的裁判标准可以依照，只是根据最高院的关于元标签的相关判决，对关键词隐性使用作出了对于广告商而言比较严厉的判决。但在相关纠纷进入最高院，最高院提交欧盟法院先行裁定并根据欧盟法院的裁定通过判决发展出具体的裁判标准之后，德国法院的判决被认为走上了宽松立场。

（5）欧盟法院只是对成员国法院提交的对欧盟法相关规定的解释作出裁定，并没有代替成员国法院对于具体案件作出判决。即使欧盟法院结合欧盟法对于关键词隐性使用提出了裁判标准，对于具体事实的法律定性还是由成员国法院来进行。奥地利法院在欧盟法院一系列裁定之后，仍然对于关键词隐性使用持相对严厉的立场。

（6）法院绝大部分的判决结果是关键词隐性使用未侵害商标权。限于篇幅，本文对于对于这些判例无法一一予以介绍。相反，本文认为，认定关键词隐性使用侵害商标权的这些极个别判例，才对于我国法院裁判具有参考价值。其中，认定构成商标性使用的德国布伦瑞克地方高等法院“Bananabay”案判决，后来被德国联邦最高法院终审判决撤销，认定不构成商标性使用。认定构成混淆的德国“Fleurop”案和英国“Interflora”案，其特殊情形在于，二者被告的母公司是美国的鲜花递送服务公司；鲜花递送服务的性质决定了其必须与鲜花接收人附近的花店合作，因而具有庞大的营销网络，仅在德国就有8000多家合作花店；花店的艺术性、审美要求，使得合作花店不可能像麦当劳这样进行统一装修，便于消费者识别。因此，如果广告商没有标明，其不属于商标所有人的合作花店，消费者确实很难判断，广告商是否是商标所有人的合作伙伴。德国“Beate Uhse”案中，广告商广告语“保证节省高达94%”被法院认为给消费者造成商标所有人产品过高的印象，对其有负面描述，因而认定构成搭便车。这些表明，法院需要结合具体个案中的具体情形来进行判断。

（7）即使这样，学术界认为，法院立场应该再更宽松一些，因为不同于互联网产生之初，现在的互联网用户更成熟、更理性，知道标有“广告”字样的广告就是付费广告，不会产生混淆。

（8）对于搜索引擎运营商的法律责任，法院裁判一般认为，其不需要承担责任。

注释

[1] Schlussanträgen des Generalanwalts Poiares Maduro 22.9.2009 – C-236/08 – Google France und Google.

[2] Engels MarkenR 2009, 289.

[3] Fezer/Hauck, in Fezer, Markenrecht, 5. Auflage 2023, Einleitung in das deutsche, europäische und internationale Marken- und Kennzeichenrecht, Rn. 277.

[4] 例如美国“FTC v.1-800 Contacts”案。

[5] EuGH GRUR 2010, 445 – Google und Google France.

[6] EuGH GRUR 2010, 445 – Google und Google France.

[7] EuGH GRUR 2010, 445 – Google und Google France; EuGH GRUR 2010, 451 – BergSpechte; EuGH GRUR 2010, 841 – Portakabin/Primakabin; EuGH GRUR 2011, 1124 – Interflora Inc./Marks & Spencer; EuGH GRUR 2010, 641 – Bananabay.

[8] EuGH GRUR 2010, 445 – Google und Google France.

[9] EuGH GRUR 2010, 445 – Google und Google France; EuGH GRUR 2010, 451 – BergSpechte; EuGH GRUR 2010, 641 – Bananabay; EuGH GRUR 2011, 1124 – Interflora Inc./Marks & Spencer.

[10] EuGH GRUR 2011, 1124 – Interflora Inc./Marks & Spencer.

[11] Hüsch: Keyword Advertising - Rechtmäßigkeit suchwortabhängiger Werbebanner in der aktuellen Rechtsprechung, MMR 2006, 357.

[12] OLG Düsseldorf WRP 2007, 440 (442) – Beta Layout.

[13] OLG Braunschweig WRP 2007, 435 (436) – fremde Marke als Keyword; OLG Braunschweig GRUR-RR 2007, 71 (72) – weitgehend passende Keywords; OLG Braunschweig MMR 2007, 789 f. – bananabay; OLG Dresden K & R 2007, 269 – deejay; OLG Stuttgart WRP 2007, 1265 – PCB-POOL; OLG München MMR 2008, 334 (335) – Google Adwords – Impuls; LG Braunschweig K&R 2008, 191; GRUR-RR 2007, 204 – Saroso; LG Braunschweig MarkenR 2006, 354 – AdWords; LG Berlin GRUR-RR 2007, 202 – Möbel; LG Berlin MMR 2007, 121 (122) – fremde Marke als AdWord; KG GRUR-RR 2007, 68 (69) – Keyword Advertising; LG München MMR 2004, 261 – Werbe-Keywords; 27.10.2005 – 9 HK O 02080/05 – Verwendung von AdWords; LG Köln MMR 2007, 736 – Markenverletzung durch Google-AdWords.

[14] OLG Braunschweig MMR 2007, 789 f. – bananabay.

[15] BGH GRUR 2011, 828 – Bananabay II.

[16] BGH GRUR 2014, 182 Rn. 20 f. – Fleurop.

[17] EuGH, GRUR 2011, 1124 Rdnr. 53 = MMR 2011, 804 – Interflora/M&S.

[18] Urt. v. 21. 5. 2013 – [2013] EWHC 1291 [Ch] Rdnr. 318 – Interflora, Inc et. al. v. Marks and Spencer PLC et. al., Arnold, J.

[19] ÖOGH MMR 2007, 497 (498) – Wein&Co.

[20] OLG Frankfurt a. M., Urteil von 10.4.2014 - 6 U 272/10

[21] EuGH GRUR 2010, 445 – Google und Google France.

[22] OLG Hamburg GRUR 2007, 241 (244) – Preispiraten.

[23] 4 Ob 66/04s = MR 2004, 274 [Hasberger] - Megasex; 4 Ob 78/05g.

[24] öOGH GRUR-Int 2006, 955 – Google.

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