马云鹏：局部外观设计制度下图形用户界面保护路径的重构

作者 | 马云鹏 法学博士 最高人民法院第一巡回法庭综合办公室副主任

编辑 | 玄袂

本文首发于《电子知识产权》2022年第6期，知产力经授权转载。

摘   要

作为外观设计专利保护的一类新兴客体，图形用户界面（GraphicalUserInterface，简称GUI）相关规则的构建和实践保护的进展一直都不顺畅，而局部外观设计制度的确立在更新外观设计制度整体规则的同时，也为GUI的保护提供了基础性的制度框架。本文在梳理GUI保护现状和问题的基础上，从局部外观设计制度的宗旨和初衷说起，试图在“局部”理念下正确看待评价GUI本质和特性的基础上，对其与产品的关系、侵权判定规则、侵权行为认定等问题进行解读论证，以期在现有法律框架下为其保护路径的重构提出可供参考的意见建议。

关键词

局部外观设计；图形用户界面；外观设计专利

2020年10月17日，在长达十二年的施行周期和耗时近十年的修正工作后，第四次修正的《专利法》终于正式公布，为新形势下我国专利制度的运行，更好地激励创新和驱动发展提供了更为坚实的法律保障。[1]作为始终备受业界关注的话题之一，局部外观设计制度在数易其稿的专利法修改草案中“几进几出”，经历了多舛的命运后，最终被立法者所认可并正式确立，为我国外观设计专利保护制度的迭代更新注入了新的动力。[2]相应地，与该制度存在内在天然联系，同为近年来理论和实务热点的GUI，在被明确为外观设计专利授权客体八年后，也迎来了重塑保护规则体系，回应疑难复杂问题的最佳时机。[3]

一、图形用户界面的保护状况

截至2022年3月，我国GUI外观设计专利数量已近八万件，平均每年递增约一万件，仅2021年6月1日新《专利法》实施以来，就有4000余件GUI获得授权。[4]作为人机交流互通的重要媒介，GUI已成为信息化时代各行业吸引消费者，改善用户体验的最佳工具，也成为同类型产品能否在激烈的市场竞争中脱颖而出的关键所在。

（一）规则的探索

面对日渐攀升的申请量和丰富多样的实证样本，在颁布第《68号令》，为GUI申请外观设计专利扫清障碍后，行政审查部门在探索完善GUI申请授权规则的道路上并未停歇。2019年11月1日，《国家知识产权局关于修改〈专利审查指南〉的决定（第328号）》（简称《第328号令》）施行，进一步规范了涉及GUI外观设计的产品名称和简要说明的撰写要求，放宽了视图提交的限制，弱化了GUI与最终产品的联系。制定者指出，具有通用性的GUI需要与不同的产品相结合来进行申请，造成了保护范围不明确以及侵权判定有争议的问题，此次修改允许至少提交一幅包含该GUI的显示屏幕面板的正投影视图，同时在简要说明中以穷尽列举的形式明确其应用的最终产品，从而解决了GUI在一类或多类产品上通用保护的问题。[5]

上述规则的修改似乎在一定程度上回应了2016年首例GUI侵权诉讼“奇虎与江民”案中权利人所遭遇的“窘境”。本案中，法院认为，涉案专利名称为“带图形用户界面的电脑”，被告向用户提供的被诉侵权“软件”与“电脑”不可能构成相同或相近种类的产品，故没有比较二者相同或相近似的必要。[6]这一结论招来了不少质疑的声音，成为诸方评议的焦点，多数观点认为此举过于严苛的界定“产品”，无疑使得GUI的保护形同虚设，极大地打击了权利人创新的热情。[7]不过，在行政审查标准宽松化趋势的引导下，司法裁判的尺度逐渐发生了转变。2020年，在同样涉及名为“带图形用户界面的电脑”外观设计专利的“国泰与广联达”行政执法案中，一审法院认可了行政机关的观点，认为被告销售的“软件”在电脑中运行产生带图形用户界面的电脑，与涉案专利产品属相同产品。[8]2021年，在面对“用于手机的图形用户界面”“用于移动通信终端的图形用户界面”这类以GUI部分为重心命名的外观设计专利时，上海知识产权法院亦未在产品类别问题上作过多犹豫，均与被诉侵权的手机中应用软件的界面进行了实质性的侵权比对。[9]总的来看，在法律规定尚未更新的情况下，司法机关也在个案中努力寻求突破，以期将GUI的保护落到实处。

（二）现实的困境

不过，现实的看，GUI作为知识产权一类特殊的保护客体进入立法者的视野，有着深厚的技术背景、经济背景和人文背景，不仅伴随着技术的驱动、市场的需求，纷繁复杂的GUI设计的背后更充满了同行业者之间激烈的竞争。[10]因此，即便在法律上有了“名正言顺”的地位，一些问题仍然在规则和纠纷日益增多的过程中逐渐显现了出来。

虽然同为专利法保护的客体，外观设计自诞生之日起就与发明和实用新型等技术方案有着本质的不同，其兼具实用性和装饰性的特质意味着“产品”和“设计”之间存在着紧密依附但又相对独立的关系，而不同于传统产品自身呈现出的物理外形，依托信息化技术呈现出的GUI又为其附载的产品披上了一层更为抽象化和概念化的外衣，将外观设计引入一个崭新的互联网世界，外观设计在专利法中的不协调性不仅掣肘外观设计自身理论体系的发展，也影响了GUI的外观设计保护制度的建立和完善，进一步加剧了其与产品之间的分裂。[11]GUI外观设计专利中的“产品”究竟是有形的物理载体如电脑、手机，还是无形的抽象产品如软件本身，这一问题的回答会对后续确定保护范围和侵权比对产生极大的影响。更为关键的是，GUI本身是否可以“超脱”于“产品”或“载体”之外作为保护客体，更会触及外观设计专利保护客体是什么这类制度性的根本问题。

此外，从目前的实际情况看，涉嫌侵犯GUI外观设计专利权的行为主要表现为软件服务商通常不会制造硬件产品或者销售预装带有GUI软件的硬件产品，而是提供带有GUI软件的下载，由用户或第三方自行将软件下载到电脑、手机等硬件产品上使用，即所谓的“软硬分离”，此时该软件服务商的行为如何定性，应承担何种法律责任，不仅为权利人所关心，还涉及间接侵权这一专利法难点问题在外观设计领域拓展的程度，最终影响到GUI外观设计专利的保护强度。[12]

二、“局部”理念下的图形用户界面

在几经周折后，立法机关在专利法四修的最后关头终于回应了各界长期以来的呼吁，明确了引入局部外观设计的立场，“对于产品的局部设计创新未明确给予保护，不利于鼓励设计人积极从事外观设计专利创新，…为鼓励设计行业创新，参照国际通行做法，建议对现行专利法第二条第四款关于外观设计定义的规定进行修改，增加对产品‘局部的’外观设计给予专利保护的规定。”[13]这无疑对包括GUI在内的外观设计制度产生了巨大的影响。

（一）性质更契合

曾有调研指出，对于发展比较成熟，尤其在设计空间越来越小的产品上，其整体外观设计已较为成熟，可改进的空间相对较小，后续创新主要体现在产品局部设计的改进上，同一家企业不同代际产品的更新换代也往往主体设计相似，而在局部设计特征上的改良却会成为最引人瞩目的地方。[14]实际上，从产品发展的规律来看，由于要满足功能性用途的实现，成熟产品往往无法，也很难在整体外观上有全新的“作为”，只能从局部上寻找灵感和创意，维系对消费者的吸引，任何一点局部或细微的改动，都有可能成为“出奇制胜”的关键因素。因此，创新设计者对其保护的需求也就日益旺盛起来。[15]

与之类似的是，随着移动终端、智能家电、通讯设备等人机交互产品在功能和性能等方面逐渐完善，技术亦趋于成熟或稳定，整体外观改进或者突破的空间极其有限后，厂家们开始把竞争的眼光转移到GUI上，在系统及应用软件的操作界面美观、人性化等方面会进行大量的投入，以期自身产品具有独特吸引力，给用户带来良好的体验感，帮助他们占领市场的下一个制高点，GUI原始的法律保护动力也由此而生。[16]实际上，纵览世界各主要国家和地区的发展历程，基本都是在建立了局部外观设计制度之后，以其作为基本制度放开对GUI的保护，我国之所以“反其道而行之”，是在考虑既要尽快响应产业界的迫切需求，又不至于短时间内对现有制度框架形成强烈冲击的前提下，经过反复权衡、慎重考虑后作出的“两步走”策略，即先消除《专利审查指南》中对GUI保护的障碍，再力图通过对《专利法》的修改引入局部外观设计制度，实现对包括GUI在内的所有局部外观设计的保护。[17]

（二）申请更便利

既然在本质上存在紧密关联，“局部”的理念自然也会影响GUI申请规则的设计。2021年8月3日，为配合新专利法的实施，《专利审查指南修改草案（征求意见稿）》发布，对局部外观设计的申请要求进行了细化，并对GUI外观设计的相关规定进行了适应性的调整，主要表现在以下几方面：

一是明确“局部”的范围。一般认为，局部外观设计中的“局部”是完整产品中不可分割并且不能够单独流通或者交易的部分，不包括产品通用的零部件。[18]征求意见稿中列举的“座椅靠背雕花”“汽车轮胎胎面”即属此类，GUI也符合这一特性，即完整产品中不可分割但又相对独立的“局部”。

二是申请形式更灵活。“申请人可以以产品整体外观设计方式和局部外观设计方式提交申请。…对于设计要点仅在于图形用户界面的产品外观设计，申请人可以以局部外观设计方式提交申请。”这种可选的申请模式可以使得设计人根据GUI的具体情况和意欲保护的侧重点，选择更符合自己需求的保护方式。

三是放宽“局部”申请的要求。征求意见稿指出，“对于可应用于任何电子设备的图形用户界面，申请人可以以不带有图形用户界面所应用产品的方式提交申请”此规定无疑进一步凸显了此类外观设计中GUI的主体地位，同时也淡化了所附产品的色彩，让申请人和审查者可以心无旁骛的专注于GUI部分。

（三）保护更聚焦

既然在申请时的重点更突出，保护时的焦点自然也更集中。2020年12月15日，《专利法实施细则修改建议（征求意见稿）》发布，第27条增加第2款，“申请局部外观设计专利的，应当提交整体产品的视图，并用虚线与实线相结合或者其他方式表明所需要保护的内容。”《专利审查指南修改草案（征求意见稿）》进一步指出，“整体产品的视图应当清楚地显示要求专利保护的产品的局部外观设计及其在整体产品中的位置和比例关系。…实线表示需要保护的局部，虚线表示其他部分。”鉴于外观设计“看图说话”的保护原则，这一规定有助于进一步明确保护依据，精准划定保护范围。

需要说明的是，虽然前述规定还在征求意见阶段，但至少可以在一定程度上预见审查部门的态度和倾向，而在审查标准对裁判规则有相当参考分量的外观设计领域，也会帮助司法机关开拓视野，转变思路，给GUI更贴合其本质的保护。

三、“设计”与“产品”关系的辨析

“奇虎与江民”案中“电脑”与“软件”的不可比性使得GUI的保护陷入了尴尬的境地，也再次引发了人们关于“设计”与“产品”关系的讨论。为了走出前述法律困境，一种观点认为，“软件”是GUI美化促销的对象，要突破“有形产品”的传统观念，视其为外观设计专利产品；[19]一种观点则更进一步，认为相较于传统外观设计，GUI与产品的相关性越来越弱，甚至已经脱离产品作为一种表达而存在，可以参考著作权法保护的模式，将GUI本身视为保护客体，产品仅具有分类等形式作用；[20]还有一种观点虽未直接否定产品作用，但认为对于GUI这类设计和产品依附性不强的专利来说，其保护范围不应受产品类别的限制。[21]实际上，上述观点的核心均是从GUI的特殊性出发，试图撇清“设计”与“产品”的关系，进而扫清GUI保护的法律障碍，在笔者看来，这些观点虽有一定的前瞻性，但在逻辑上还存在不周延之处，可操作性也有待实践的进一步验证。

（一）不可或缺的“产品”

作为外观设计专利保护的“基石”，无论从制度建立的初衷还是现有的规则体系看，“产品”对于包括GUI在内的外观设计而言，都是不可或缺的。

第一，制度的初衷。外观设计制度诞生于工业化生产时期，生产力的提升满足了人们对于产品基本功能的需求，而市场化的趋势又加剧了不同厂家之间的竞争，以区别化的外形特征来提升产品的竞争力逐渐成为厂家关注的重点，他们所追求的共同目标就是希望通过对产品外观、形状等的改造增进对于消费者的吸引力，刺激其购买欲望。[22]应该说，兼具美学特质和实用功效的外观设计既是工业经济不断发展的产物，也是人们追求美学功能的结果，其法律概念是依附于具体产品产生的。[23]相应的，局部外观设计理念的形成也经历了类似的过程，立法部门在调研过程中指出，随着社会分工日益精细化，在成熟产品整体外观设计难以推陈出新的前提下，需要在产品的局部进行创新，维系对于消费者的吸引力，承载该设计的产品应是整体产品。[24]

作为外观设计家族的新成员，GUI虽然在表现形式上呈现出一定的特殊性，但仍延续了以产品为载体的“基因”，有判例指出，“在移动终端的硬件配置日趋同质化当下，直接面向用户的图形操作界面在提升移动终端视觉吸引力的同时，更带来差异化的用户操作体验，该差异化特征是消费者识别、选择智能移动终端的关键因素。操作简便、交互方式友好的图形操作界面能够很好地增强用户粘性、提升品牌认可度，有利于移动终端的制造商、销售商培养固有客户群、增加产品销售额。”[25]由此可见，GUI存在的最大意义就在于“服务”其所搭载的电子产品。

第二，理论的考量。主张对“产品”作广义解释以涵盖“软件”的观点的问题在于，软件虽然属于可以用工业生产方法重复制造的工业产品，也可以在市场上独立销售，但却无法脱离硬件而独立运行或呈现其内容，GUI在脱离硬件后也无法为消费者所感知，其本身还必须以物理产品为依托。[26]并且，软件不属于外观设计法律保护对象，而是著作权法的保护对象，依此观点会导致法律重叠，软件著作权对于软件作品的保护和外观设计对于GUI的保护之间的界限将会愈来愈模糊甚至不复存在，将保护范围扩展到任意种类的产品上更会导致过度保护专利权人的利益，打击公众创新的积极性。[27]因此，即便是在对“产品”定义宽泛的《欧盟外观设计保护条例》中，软件也是被明确排除在外的，即“‘产品’是指任何工业或手工制品，其中包括将组合成复合型产品的包装、装订、图表符号以及印刷字体，但不包括计算机程序。”[28]

第三，现实的规则。立法机关曾对《专利法》第四条第二款外观设计的要件进行分解：1.载体必须是产品；2.产品的形状、图案或者其结合或者它们与色彩的结合；3.可批量应用于产业生产；4.富有美感的新设计方案。[29]历版的《专利审查指南》也都延续了“外观设计必须以产品为载体，外观设计是产品的外观设计，其载体应当是产品”的规定。[30] 针对GUI，《第328号令》就产品名称提出了“包括图形用户界面的产品外观设计名称，应表明图形用户界面的主要用途和其所应用的产品。…不应笼统的仅以‘图形用户界面’名称作为产品名称”的要求。进一步的，2021年《专利审查指南修改草案（征求意见稿）》中，虽然允许以不带有图形用户界面所应用产品的方式提交局部外观设计申请，但也同时要求“产品名称中要有‘电子设备’字样的关键词…例如‘用于电子设备的视频点播图形用户界面’‘用于电子设备的道路导航图形用户界面’”。从这些规定来看，GUI不仅不能脱离“产品”，其依附的还应该是有形的，具有工业实用性能的物理产品。

（二）“产品”作用的把握

在不能忽略“产品”地位的前提下，如何充分利用局部外观设计制度带来的便利，合理界定“产品”，确保集中了设计人创新成果的GUI部分享受足够的保护，自然成为实践关注的重点。

一方面，申请端弱化影响。从近年来《专利审查指南》的几次修改内容看，审查部门在强调GUI不能脱离产品单独存在的大前提下，也在不断通过放宽申请条件来淡化产品对于GUI的束缚：《第68号令》提出，“对于包括图形用户界面的产品外观设计，如果涉案专利其余部分的设计为惯常设计，其图形用户界面对整体视觉效果更具有显著的影响。”引导申请人将硬件产品描绘为惯常设计，降低其对整体视觉效果影响。《第328号令》则不再要求“提交整体产品外观设计视图”，而是“对于设计要点仅在于图形用户界面的，应当至少提交一幅包含该图形用户界面的显示屏幕面板的正投影视图”，并辅以“穷举该图形用户界面显示屏幕面板所应用的最终产品”的要求，将产品的概念抽象化上位化，类别尽可能的泛化。《专利审查指南修改草案（征求意见稿）》携局部外观设计制度之便利，不再要求“穷举…最终产品”，而是允许使用“电子设备”之类的产品通称，使得产品类别的界定更加灵活。值得注意的是，由于对外观设计申请仅做形式审查，实践中以GUI为主语，名称上位化的授权实例自《第68号令》实施起就开始大量出现，这也反映出了审查部门降低申请门槛的态度。[31]

另一方面，保护端打通类别。专利授权的价值在于保护，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（简称《专利侵权司法解释（一）》）第八条将外观设计侵权判定的前提限定在“相同或相近种类产品”上，但接着在第九条指出产品类别的认定应当以产品的用途为标准，综合考量外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用情况等因素。实际上，随着经济社会和科技水平的快速发展，为满足多元化的消费需求，多功能或多用途已成为现代产品设计的基本理念，产品的销售和使用环境也出现不同程度地融合，类别的界限越发模糊，为了能够得出合理的结论，产品的使用方式、使用效果、所属的技术领域和商业领域等均有可能被作为类别近似度判断的依据，产品类别的认定已演变为具有一定裁量空间的法律问题。[32]这也提醒我们，在局部外观设计制度下，面对GUI所附载的集多功能用途于一体的电子设备，更不应拘泥于传统思维，要充分考虑此类载体的特殊性，对产品类别作出合理灵活的界定，避免连GUI部分的比对都无法进行的尴尬。

四、侵权规则的调整

既然仍属于外观设计保护客体的一种，GUI外观设计的侵权判定也不会脱离传统规则的框架，只是在局部外观设计制度引入之后，需要作一些适应性调整，以更贴合GUI保护的需要。

（一）区别于“局部特征”

《专利侵权司法解释（一）》第十一条在强调“产品正常使用时容易被直接观察到的部位”（简称“设计要点”）和“授权外观设计区别于现有设计的设计特征”（简称“设计要部”）对整体视觉效果的影响的同时，否定了“功能性设计特征”的作用，分化出各“局部特征”不同的价值。《专利侵权司法解释（二）》第十四条引入“设计空间”的概念，为“局部特征”对整体视觉效果影响大小的考察提供了重要的准据。[33]

表面上看，“局部特征”理念似乎可以在一定程度上代替局部外观设计制度的作用，让人们专注于分析判断每一个设计特征的影响程度，但实践证明，“局部特征”越多，不同审级和当事人对于“局部特征”定位的分歧也会越大，权利人真正想保护的“局部”如GUI部分反而会被进一步“稀释化”，一定程度上降低了权利人和相关公众的预期准确度。[34]相形之下，引入“局部外观设计”能更加精确地定位保护的要素，有助于快捷、准确地判定外观设计的保护范围。[35]

（二）“整体观察、综合判断”的重读

作为外观设计侵权判定的核心准则，“整体观察、综合判断”在局部外观设计制度下的适用要注意以下两个方面的问题：

一方面，既然允许以“虚实结合”框定要求保护的“实线”部分，此时所谓的“整体”就具有了相对性，应该置于被保护的“局部”如GUI部分予以理解，即该“局部”就是我们要关注的“整体”，相应的，前述“设计要点”和“设计要部”的甄别也不宜超出该“局部”的范围。例如，在“国泰与广联达”行政执法案中，在涉案外观设计专利附载的仅为“虚化”了的电脑显示器产品的前提下，法院重点围绕涉案专利主视图的“界面”与被诉侵权软件“界面”进行比对，认为在授权外观设计区别于现有设计的设计特征上，二者存在的区别位于一般消费者容易看见的正面，是实现设计效果的具体外观体现区域，在购买和使用时都必然会引起一般消费者的关注，不属于局部细微差别。[36]

另一方面，如果涉案外观设计专利中“实线”部分的GUI和“虚线”部分的整体产品存在明显的状态、大小、位置、比例关系的情况下，除了“局部”本身的设计特征之外，也要考虑到其在整体产品中的呈现以及分布特点等，结合被控侵权外观设计中相应的“局部”与“整体”的关系，以整体视觉效果为落脚点进行综合判断。[37]

五、侵权行为的认定

根据《专利法》第十一条第二款的规定，侵犯外观设计专利权的行为包括“制造、许诺销售、销售、进口外观设计专利产品”四种样态的行为，只有当被控侵权人实施了其中至少一种行为时，才有可能被认定为直接侵权。而《专利侵权司法解释（二）》第二十一条的规定，明知有关产品系专门用于实施专利的材料、设备、零部件、中间物等，未经专利权人许可，为生产经营目的将该产品提供给他人实施了侵犯专利权的行为，该提供者的行为属于《侵权责任法》第九条规定的帮助他人实施侵权行为。

（一）现有的对策

“奇虎与江民”案引发的另一个与“产品”相关的争议问题在于，如何认定被控侵权行为的性质。法院认为，用户实施的行为仅为下载被诉侵权软件至其电脑，并不存在制造、许诺销售、销售电脑等行为，即不构成直接侵权。进一步的，在本案中不存在直接实施涉案专利行为的情况下，被诉侵权行为亦不构成帮助侵权。[38]

为走出上述困境，理论界和实务界纷纷提出解决对策。针对直接侵权，有观点提出，“可以认为将一个包含图形用户界面的软件安装或应用至某个硬件平台上实际上就是完成了图形用户界面的制造，实现了软、硬件的结合，呈现出了一个可供人机交互使用的状态。”[39]“国泰与广联达”案中，一审法院也表达了类似的态度，即“国泰郑州分公司亦是将其（软件）安装于电脑并运行，在电脑端安装运行过程中，必然形成带图形用户界面的电脑。”[40]针对帮助侵权，有观点认为，“把用户下载、安装运行涉案软件的行为看作‘制造’行为，而涉案软件明显系专门用于实施专利的‘材料、设备、零部件、中间物’，只要最终用户在生产经营活动中使用了该电脑，就应当认定侵权行为的成立。”[41]还有观点另辟蹊径，回避了何为“制造”行为的争议，认为考虑到GUI局部外观设计将从“制造”转向以“传播”为中心的利用模式，应将“使用”行为纳入法律监管的范畴。[42]

客观的说，上述思路在考虑GUI外观设计专利特殊性的前提下，通过对行为性质的变通解释，试图绕开直接适用现有法律规则可能导致的障碍，具有一定的创新性，但一方面，与前述“设计”与“产品”关系问题类似，在GUI附载的“产品”难以摆脱物理形态而虚拟化的背景下，相应的“制造”行为短期内也难以区别于传统产品的制造理念而独立存在，是否能在不考虑物理载体的条件下直接将GUI部分的再现视为“制造”，在理论上和实践中还需作进一步的论证和突破。另一方面，作为近年来专利领域的疑难复杂问题，间接侵权的构成要件和判断认定一直没有统一的结论，《专利侵权司法解释（二）》第二十一条虽然就帮助侵权进行了规定，但从立法本意上看，此条主要意在解决发明、实用新型领域中因适用“全面覆盖”原则导致的帮助行为无法直接规制的问题，似乎并未想涉足侵权判定规则与发明和实用新型完全不同的外观设计领域。[43]后续司法政策更进一步明确了目前讨论的间接侵权问题主要集中在发明和实用新型领域。[44]此外，从之前的“西电捷通案”[45]，到最近的“腾达案”，[46]对于间接侵权是否要以法律意义上直接侵权行为的存在为前提，以及在直接实施行为尚未发生，或在只能确定只发生了部分直接实施行为的情况下是否可以对提供者的帮助行为进行追责等问题，都引发了激烈的争议和分歧，在这样的背景下，是否要将尚不成熟的个案结论贸然引入本不属于专利法范畴的外观设计领域，也不免显得“操之过急”，因此，前述对策可能只是短期内解决GUI保护问题的“权宜之计”。

（二）可能的思路

在法律和技术交融的专利法领域中，新问题的解决总是需要一个“试错”的过程，新规则的引入往往有助于缩短这一过程的周期，考虑到在传统视野下在涉GUI侵权行为认定问题上难以给出统一的答案，我们不妨在“局部”理念的引导下，利用外观设计制度本身的“特殊体质”，开辟和寻求一些新的思路。

一方面，对于GUI和产品提供者系同一主体的情况，其制造和销售产品的行为其实也完成了将GUI预装于产品中的过程，如在手机、电脑中预装具有某种GUI的软件并将其在市场上销售。此时，考虑到局部外观设计制度下，某一GUI外观设计专利可以采取上位化的产品名称来包括多种类型的产品，在产品类别认定上具有相当的灵活性，则无论被控侵权产品为何，只要在其上呈现了GUI，将该主体的行为直接认定为制造或销售行为，应该都不会存在太大的法律障碍。

另一方面，从实践来看，更多的是被控侵权人仅提供了生成GUI的软件，即所谓“软硬分离”的情况，这种情况下的软件提供者因为未参与GUI所附载物理硬件产品的生产过程，所以难以从“制造”行为上追究责任，但如果其通过与产品硬件制造者联合销售或者许诺销售被控侵权产品，权利人可将产品硬件的销售者和应用软件开发者作为共同被告，指控销售侵权行为。[47]进一步的，如果以被控侵权产品及其图形用户界面与专利图片的相同或者相近似的比例大小为据，来对双方责任进行划分，由于局部外观设计制度下GUI可以占据图片的绝对部分，例如仅以“屏幕面板”这类产品局部作为产品名称的专利，此时产品的影响往往会变小，甚至是可以忽略不计的。此外，相信随着裁判经验的积累，司法机关在如何引入间接侵权规则，在不以直接实施主体为共同被告的前提下，专注于讨论提供软件的帮助者的责任，也会有越来越成熟的做法。

六、余论

作为知识产权体系中一类特殊的分支，外观设计兼具工业性、装饰性和识别性的特质使其成为专利法、著作权法、商标法产生重叠部分的交叉学科，对应地也建立起了一套相对独立的规则制度。在外观设计的发展过程中，应生产能力更新、产业利益驱动、保护重点转移等新形势下新诉求所需，局部外观设计制度的引入弥补了传统规则的漏洞和不足之处，使得外观设计的保护形式更加灵活，保护方法更贴合实践的需求。在这一背景下，作为“大家族”中的“新成员”，图形用户界面的加入为这一延续三百年的制度注入了新鲜的动力，在庞杂浩瀚的外观设计“海洋”中激起了新的“涟漪”，在促动人们重新审视和改进已有制度的同时，也在摸索编制一套适合自己的规则“外衣”。不难发现，局部外观设计制度和图形用户界面有着“相辅相成”的作用，前者为后者提供了更适宜其生存的“土壤”，后者则为前者内容体系的丰富提供了实证样本，我们有理由相信，通过理论研讨的反复论证，规则体系的不断完善和裁判标准的日益清晰，在局部外观设计制度的框架下，图形用户界面的保护一定会迎来更加令人期待和满意的未来。

注释

[1]前三次平均施行周期约为八年，2011年11月，国家知识产权局正式启动《专利法》第四次修正工作。马一德：《专利法原理》，高等教育出版社2021年版，第19页。

[2]2019年1月4日公布的《中华人民共和国专利法修正案（草案）》征求意见稿曾删除之前有关局部外观设计的表述，2020年7月23日公布的《中华人民共和国专利法修正案（草案二次审议稿）》再次引入。

[3]《国家知识产权局关于修改〈专利审查指南〉的决定（第68号）》（简称《第68号令》）于2014年5月1日起施行，开放了GUI外观设计专利的申请，意味着正式将GUI纳入我国外观设计专利授权的客体范畴。

[4]国家知识产权局“专利检索与分析”网站，引自http://pss-system.cnipa.gov.cn/sipopublicsearch

/portal/uilogin-forwardLogin.shtml，最后访问日期：2022年3月18日。

[5]“国家知识产权局关于2019年《专利审查指南》修改解读”，引自https://www.cnipa.gov.cn/art/

2019/10/30/art_66_11489.html，最后访问日期：2022年3月18日。

[6]北京知识产权法院（2016）京73民初276号判决书。

[7]詹靖康：《奇虎诉江民侵害外观设计专利权纠纷案评析—兼论国家知识产权局第六十八号令》，载《电子知识产权》2018年第1期，第52-59页。何培育、马雅鑫：《论图形用户界面外观设计专利侵权认定》，载《电子知识产权》2018年第5期，第50-58页。余亚军：《GUI专利保护的困境与出路》，载《专利代理》2018年第4期，第30—36页。

[8]二审法院以侵权比对结论错误为由撤销了一审判决及被诉决定，见最高人民法院（2021）最高法知行终78号行政判决书。

[9]上海知识产权法院（2019）沪73民初398号、（2020）沪73民初494号民事判决书。

[10]黄细江：《图形用户界面局部外观设计的法律保护》，西南政法大学2017年博士论文，第10页。

[11]黄细江：《外观设计的本质回归和立法展望—以图形用户界面为考察对象》，载《电子知识产权》2017年第11期，第67-76页。

[12]苏志甫：《“软硬分离”情形下GUI外观设计专利保护的困境与对策探析》，载国家知识产权局编：《专利法研究2017》，知识产权出版社2019年版，第86页。

[13]“全国人民代表大会宪法和法律委员会关于《中华人民共和国专利法修正案（草案）》修改情况的汇报”，引自http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202010/54ec403a5f124ab8b3136a35244809bf.shtml，最后访问日期：2022年3月19日。

[14]严若艳、吴溯、张跃平、卞永军：《局部外观设计保护制度研究》，载国家知识产权局编：《专利法研究2015》，知识产权出版社2018年版，第165-180页。

[15]管育鹰：《局部外观设计保护中的几个问题》，载《知识产权》2018年第4期，第11-25页。

[16]林志峰：《苹果和三星GUI外观设计专利分析》，载《中国发明与专利》2014年第8期，第43-50页。

[17]詹靖康：《奇虎诉江民侵害外观设计专利权纠纷案评析—兼论国家知识产权局第六十八号令》，载《电子知识产权》2018年第1期，第52-59页。

[18]胡充寒：《外观设计专利侵权判定理论与实务研究》，法律出版社2010年版，第36页。

[19]李安：《试析软件产品作为外观设计专利产品的适格性—兼评国内GUI外观设计专利侵权第一案》，载《中国发明与专利》2017年第8期，第36-41页。

[20]黄细江：《外观设计的本质回归和立法展望—以图形用户界面为考察对象》，载《电子知识产权》，2017年第11期，第67-76页。

[21]何培育、马雅鑫：《论图形用户界面外观设计专利侵权认定》，载于《电子知识产权》，2018年第5期，第50-58页。

[22]Annette Kur, The Green Paper's “Design Approach” - What's Wrong With It?, 10 Eur. Intell. Prop. Rev. 374, 376, 1993, p.376.

[23]李明德，《外观设计的法律保护》，载《郑州大学学报（社会科学版）》2000年9月期，第48-52页。

[24]严若艳、吴溯、张跃平、卞永军：《局部外观设计保护制度研究》，载国家知识产权局编：《专利法研究2015》，知识产权出版社2018年版，第165-180页。

[25]福建省高级人民法院（2017）闽民终501号民事判决书。

[26]苏志甫：《GUI外观设计专利侵权判定问题初探》，载《电子知识产权》2018年第7期，第76-84页。

[27]钱学衡：《图形用户界面的外观设计保护研究—从国内GUI首案出发》，华东政法大学2019年硕士论文，第30页。

[28]Council Regulation (EC) No 6/2002 of 12 December 2001 on Community designs. Art. 3(b)

[29]全国人大常委会法制工作委员会：《<中华人民共和国专利法>释解及实用指南》，中国民主法制出版社2009年版，第6-8页。

[30]《专利审查指南》第一部分第三章7.1。

[31]马云鹏：《我国电子产品用户界面的保护现状及对策探析》，载《电子知识产权》2017年第1-2期，第11-20页。

[32]石必胜、张占江：《外观设计专利侵权案件中产品类别确认的三步法》，载《专利代理》2020年第3期，第20-25页。

[33]《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十四条，“…设计空间较大的，人民法院可以认定一般消费者通常不容易注意到不同设计之间的较小区别；设计空间较小的，人民法院可以认定一般消费者通常更容易注意到不同设计之间的较小区别。”

[34]顾昕：《局部外观设计制度的立法必要性研究—以实务中“局部要素”的运用为视角》，载《知识产权》2018年第4期，第26-38页。

[35]马云鹏：《中欧电子产品用户界面（GUI）外观设计保护比较研究》，载《知识产权》2013年第5期，第85-93页。

[36]最高人民法院（2021）最高法知行终78号行政判决书。

[37]李想：《局部外观设计保护研究》，华东政法大学2021年博士论文，第149页。

[38]北京知识产权法院（2016）京73民初276号判决书。

[39]李想：《局部外观设计保护研究》，华东政法大学2021年博士论文，第154页。

[40]最高人民法院（2021）最高法知行终78号行政判决书。

[41]詹靖康：《奇虎诉江民侵害外观设计专利权纠纷案评析—兼论国家知识产权局第六十八号令》，载《电子知识产权》2018年第1期，第52-59页。

[42]黄细江：《外观设计的本质回归和立法展望—以图形用户界面为考察对象》，载《电子知识产权》2017年第11期，第67-76页。

[43]最高人民法院知识产权审判庭：《最高人民法院知识产权司法解释理解与适用》，中国法制出版社，2016年6月版，第39页。

[44]“专利领域中的帮助侵权以被帮助者利用侵权专用品实施了覆盖专利权利要求全部技术特征的行为为条件，既不要求被帮助者的行为必须构成法律意义上的直接侵权行为，也不要求必须将帮助者和被帮助者作为共同被告。”引自陶凯元副院长在第四次全国法院知识产权审判工作会议上的讲话，2018年7月9日。

[45]北京市高级人民法院（2017）京民终454号民事判决书。

[46]最高人民法院(2019)最高法知民终147号民事判决书。

[47]陈洋：《GUI外观设计专利发展趋势及侵权裁判规则》，载《电子知识产权》2017年第1-2期，第21-32页。

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