知产周一谈 | 小议商业秘密纠纷中的侵权抗辩策略

作者 | 袁博 同济大学

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在商业活动中，很多企业都在研发各种经营方案和关键技术，难免会发生各种商业秘密的纠纷。在面对其他经营者关于商业秘密的侵权指控时，企业要沉着、冷静分析自己取得相关商业秘密的途径是否合法，从而确定正确的抗辩思路。

策略一：无“接触”或不“相似”

具体而言，当一个企业面对另一个企业关于商业秘密的侵权指控时，可以从三个方面择一予以抗辩：第一，主张自己使用的相关信息或者技术与对方所主张的商业秘密信息并不相同或者相似；第二，虽无证据证明自己使用的相关信息或者技术与对方所主张的商业秘密信息不同，但可以证明自己没有机会接触到对方的商业秘密；第三，自己没有机会接触对方的商业秘密，并且自己使用的相关信息或者技术与对方所主张的商业秘密信息也不相同。

以上的抗辩策略其实是源于知识产权侵权诉讼中的一个常见举证规则，即“接触加实质性相似”规则。它的主要内容是，当某种知识产权权益被起诉被侵害时，原告只需证明被告有可能接触过自己的智力成果并且其所使用的智力成果与自己的智力成果构成实质相似即可完成举证责任；与之相对，被告要抗辩成立则只需证明自己没有接触，或者不相似，或者既无接触也不相似。“接触加实质性相似”规则在版权法中得到广泛应用，但在商业秘密纠纷案件中也有应用，例如中网联搜公司与高某等商业秘密及不正当竞争纠纷案[1]。

策略二：取得相关商业秘密有合法来源

众所周知，商业秘密尽管是反不正当竞争法所保护的一种权益，但与专利、商标不同，不同的企业可以通过很多合法的办法和渠道掌握他人开发的商业秘密，例如：

第一，企业可以自行合法开发出相应的商业秘密。与商标、专利的权利主体相对固定不同，商业秘密不排斥多个主体可以同时享有同一商业秘密，比如，一旦某项专利被授权，他人即使自己研发出同样的成果也不可以再使用或者申请为专利，但是，不同的企业却完全可以基于自己的合法研发而掌握相同的商业秘密内容。

第二，企业可以从公开合法渠道获得相关企业不慎公开的商业秘密内容。例如，掌握商业秘密企业的员工因工作事故不慎将相关秘密信息公布在网络上，则此时相关的商业秘密因为丧失了“秘密性”而为公众知晓，则任何企业都可以对相关信息予以合法利用。

第三，企业可以通过合法购买他人的产品，组织技术人员通过“反向工程”获得相关技术内容。最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定，通过自行开发研制或者反向工程等方式获得的商业秘密，不认定为反不正当竞争法第十条第(一)、（二）项规定的侵犯商业秘密行为（其中的“反向工程”，是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息）。

因此，面对商业秘密指控，上述的取得途径合法也是企业的重要抗辩策略之一。

策略三：个人学习积累

商业实践中，很多企业为了简化商业秘密管理，直接在员工进入企业后通过合同约定“本单位所有商业经营信息均为本单位专有”，这样的条款看似毫无漏洞包罗万象，但其实是无效的。一旦因为员工跳槽后引发商业秘密纠纷，企业依据这样的概括条款来主张员工侵犯商业秘密，员工就可以根据实际情况主张“个人学习积累”来予以抗辩。这是因为，单纯采取“本单位所有商业经营信息均为本单位专有”概括约定的方法而不采取其他有效保密措施来划定、指明商业秘密的基本内容，就会导致在认定商业秘密方面，企业的相应义务过低，而其利用商业秘密限制劳动者自由择业将会变得非常容易。

事实上，劳动者在用人单位工作期间不可避免地学会一些专业技能，而这些技能即使是通过公司培训获得，相当一部分也成为劳动者的人格组成部分和谋生手段，劳动者享有自由使用的权利，如果在企业合同对保密内容未予明确的情况下，实质上可能将包括劳动者所掌握的技能在内的很多信息都纳入到用人单位商业秘密的范畴，势必侵害劳动者的择业自由甚至生存权。[2]事实上，劳动者在工作期间接触到的信息是海量的，在用人单位不作具体区分的情况下，要求劳动者对每条接触到的信息都予以保密，既不合理，也不可能。

（本文仅代表作者个人观点）

注 释：

[1]参见（2010）海民初字第19177号。

[2]金泳锋、付丽莎：《竞业禁止协议与商业秘密保护法律问题研究》，载《知识产权》2011年第1期。