知识产权法反垄断前沿问题的探讨

编者按：

知识产权青年学人交流会，是由华中科技大学法学院熊琦教授发起，法学院知识产权青年创新团队组织的全国性学术交流项目。

交流会的设立目的，是为知识产权青年学人提供一个沟通交流的平台，让青年学人能够有机会彼此促进和相互学习。交流会每年将选取几个前沿问题，邀请该领域有建树的青年学人来探讨争鸣，同时帮助青年学人选择研究方向，把握前沿问题。

第一期参会嘉宾围绕“知识产权应该入典吗”、“知识产权法学、经济学与管理学研究范式之别”和“知识产权反垄断前沿问题”展开。

本文系根据第一期知识产权青年学人交流会第三个环节“知识产权反垄断前沿问题”中，主持人和发言人的发言进行整理。

主持人：

     熊琦（华中科技大学法学院教授）

发言人：

     肖昱堃（慕尼黑大学法学院博士研究生）

     周围（武汉大学法学院讲师）

熊琦：

第三个议题是知识产权反垄断的前沿问题。这个环节，两位发言人都是从竞争法的角度来探讨知识产权的非常杰出的青年才俊，肖昱堃博士，硕士和博士都在慕尼黑大学完成，专业方向也是知识产权的反垄断，周围老师是武汉大学法学院的教师，也是长期从事知识产权与反不正当竞争法的研究。接下来期待来位的高见，首先有请肖博士。

肖昱堃：

谢谢华中科技大学法学院和熊琦教授对我的邀请，让我有幸参加第一期知识产权青年学人交流会。上午老师们从法政策学和工管的角度来谈知识产权研究，研究范式对我很有启发。我得到的命题作文是知识产权反垄断的前沿问题。结合我自己的研究方向，给我的题目再加一个前提，数字经济下，以欧盟最新的执法和司法实践为切入点，把我的观察和思考与各位老师和学友分享。

欧洲在处理知识产权反垄断问题有丰富实践经验，以下从滥用市场支配地位和经营者合并审查两个领域来观察和总结新发展和新问题。

（一）滥用市场支配地位-标准必要专利问题

在滥用市场支配地位方面，知识产权反垄断问题的集中体现在标准必要专利的纠纷上。2012年欧盟委员会对摩托罗拉案进行了作出了执法范例，2015年欧洲法院华为中兴案的判决具有里程碑式的指引意义。标准必要专利的反垄断问题常谈常新，一直是围绕两个重要的问题：一是标准必要专利权利人的行为是否受到反垄断法的规制；二是公平合理无歧视原则的具体含义和明确定义是什么，应当由反垄断执法者或者法院，还是由标准制定组织来进行解释？而后者如果做出FRAND的定义和价格协议，如何通过反垄断法规制。从2000年开始欧盟成员国开始处理标准必要专利反垄断问题，到2015年华为中兴案的完结，基本上对第一个问题做出了比较清楚的解答。而第二个问题华为中兴案没有解答，随之一系列的问题暴露在后续的案件中亟待解决。这些问题具体包括但不限于：许可双方究竟具体怎么做才能证明自己是有诚意进行许可谈判，从而符合华为中兴案的义务要求？FRAND费率如何确定?专利组合能否分割，如果分割，针对不同的专利如何确定FRAND?专利权人除了起诉生产者能否起诉经销商，对于没有进行FRAND承诺的标准专利权人，是否比照适用相同的原则?

在华为案之后出现的，比较有代表性和影响力的两个案例是德国的杜塞尔多夫高等法院的SISVEL对海尔案，以及英格兰威尔士高等法院的unwired Planet对华为案。同样是对欧洲判例的适用，对反垄断强制许可抗辩的行为义务的解释，两个案子给出的评判标准却不一样。

德国Sisvel对海尔案对华为标准的解释相对严格。原本杜塞尔多夫中级法院批准了原告的禁令请求，因为尽管被告海尔给出了反要约，但是反要约不够及时，不符合华为中兴案判例的要求。但是杜塞尔多夫高等法院却认为，遵循欧洲法院判例确立的步骤实现双方利益平衡，关键在于专利权人是否完成了义务。因此，高等法院着重审查了专利权人提供的要约是不是满足FRAND条件。答案是否定的。法院认为原告的要约，许可条件和他给其他公司的许可条件相比，不满足非歧视的条件。因此，海尔侵权事实虽然成立，但是原告的召回禁售请求不予支持。

而英国的Unwired Planet案对欧洲法院的华为中兴案的诠释就宽松一些。本案中，华为不是标准必要专利权人，而是作为被告的专利侵权人，主张无线星球申请禁令，捆绑标准和非标准专利，索取不合理的高价许可费。在谈判义务的履行上，尤其是权利人的通知义务，对华为中兴案的要求是放宽处理的。法官认为，原告虽然没有从一开始就列出侵权专利通知侵权行为，而是多次通过不同的形式通知华为，提出许可要约邀请，对于华为这样有谈判能力的成熟的专利实施人，原告的作为已经起到足够的通知作用。对此华为认为原告在诉讼开始后才给出最终的明确的许可要约，导致自己没有时间及时应答，法院认为提起诉讼后才发出要约并不直接导致滥用市场支配地位，不应对华为案进行过分狭隘的解释。至于要约是否满足FRAND，法官认为略高于FRAND 要求的许可费并不当然构成市场支配地位的滥用，与其他被许可人的许可费相比，只要不是过分高于FRAND ，是在可以合理化的范围内。

华为中兴案并没有结束原本焦灼的标准必要专利大战或者说FRAND 许可大战。遗留的问题使得专利权人和专利实施人仍然处在非常不确定的环境下，严重影响到专利权人和标准实施人的关系，甚至影响到后续创新的动力。

观察了成员国法院关于标准必要专利问题的司法实践，我们来看欧洲反垄断执法者对标准必要专利许可的态度。在今年11月底，欧盟委员会和颁布了标准必要专利许可方法的指导性文件，最终版本和年初发布的草案和通讯稿有一些关键性的差异，从中可以窥探出欧盟委员的态度。在草案中，讨论比较激烈的是关于许可方式应当是Use-Based Licens还是License to All。按照前者，许可费根据使用专利科技在终端产品中的价值，按照后者，芯片生产商从专利权人处获得一次性许可，不论下游产品如何，下游生产者的附加值，不会计算到许可费中。优点都是非常显而易见的，Use-Based License可以激励专利权人，因为专利权人可以对同一专利收取不同的专利许可费，而License to All对专利实施者更为有利，也符合非歧视的要求。在SEP草案讨论中，欧盟委员会倾向于前者，但是终稿没有采用，而是原则上倡导许可费应当根据专利技术的价值来确定。同时，终稿也没有采用license to all的方式，担心会极大的降低标准必要专利的价值。欧盟委员会寻求专利权人和专利实施者之间利益的平衡，他认为这两种路径都不能很好地解决这个矛盾。

欧盟委员会标准必要专利许可方法的指导性文件，肯定了华为中兴案欧洲法院设立的义务标准，在许可谈判的效率和非歧视条件上赞同了英国unwired planet案的观点。总的来说，指导性文件中倡导的许可方式是平衡，可遇见性，有效率。同时也填补了判例遗留下来的一些问题；对于专利组合、专利池和其他一站式许可平台的态度，在竞争法允许的范围内，原则上都鼓励。虽然该文件没有法律效率，但无疑是代表了欧盟委员会在相关问题处理上的态度，在未来的执法过程中具有重要的参考价值。这也是反垄断执法机构对这一问题的一贯态度的表现，采取的都是让市场去调节，留给司法个案处理的策略，没有正面去回应专利权人和实施人关于FRAND的不同理解和对立的观点，选择不过分地运用反垄断这样一个比较强的武器去干预市场开发和新技术应用。

（二）经营者合并审查-大数据和创新的问题

如果说标准必要专利还是新瓶装旧酒，接下来谈到的大数据，以及形成知识产权的研发行为的反垄断问题，或许会成为知识产权反垄断的新议题，提出来供大家参考。现在的讨论多围绕涉两个问题：大数据如何定性，利用大数据的市场行为是否实质上有别于其他市场行为；如果利用大数据的行为会破坏市场竞争，那么现有的反垄断法律规定和执行方法能否及时发现和评判，并有效规制。换句话说，要评估是否有必要采用不同的措施和方式来规制，并且增强干预涉及大数据的相关行为。

目前没有明确地判定通过大数据或者是知识产权研发来滥用市场支配地位甚至歧视交易对象的行为违法的案例，实践中相关问题还是最先体现在经营者合并审查中。2014年Facebook宣布190亿美元收购WhatsApp，通过欧盟委员会合并审查。Facebook提供的是社交平台，而WhatsApp是即时通讯软件，本来二者业务不相似。欧盟委员会认识到Facebook 可以利用 WhatsApp 所采集的用户数据来进行广告投放，评估了用户数据融合对相关市场竞争可能产生的影响。欧盟委员会对大数据评估有着非常谨慎的态度，虽然倾向于不用反垄断进行过强地干预，但是保持着谨慎的态度。值得一提的是，因为WhatsApp的营业额没有达到申报标准因此德国的反垄断执法机构没有机会审查这项收购交易，利用GWB第九次修改的契机对申报标准做出了调整，增加了交易额超过4亿欧元就需要进行申报的规定。因为互联网经济下公司的价值往往不单单是通过营业额体现，更多是其独特的商业理念、拥有的知识产权和研发能力。

（三）欧洲数字化单一市场

欧洲是标准技术的主要发展基地，全球70%的标准必要专利在欧洲电信标准化协会申报。标准对于通信、联动创新和整个物联网发展都不可或缺。欧盟委员会的一份报告估计到2025年，欧洲通过物联网创造的价值，将达到9万亿欧元，未来5年内数字化产品和服务，对整个欧洲经济的贡献，将达到每年1100亿。标准必要专利等知识产权、数据、用户资源等等都成为数字经济下重要的市场资源。意识到现今的经济发展方式，通过互联网、数据等等，呈现出和以往完全不同的竞争模式，仍然以维护和推进欧洲单一市场市场为目标，2015年欧盟委员会正式提出欧洲数字单一市场战略。通过标准必要专利保护的数字通信技术，是数字化单一市场的基础，大数据是数字市场关键组成部分，单一数字市场强调的仍然是保证欧洲内部统一市场的有效竞争。在这个欧盟的战略引导下，德国也在2007年先后发布了数字经济白皮书以及大数据与竞争的报告。整个欧盟范围内，面对数字经济给法律提出的挑战，欧洲数字单一市场的提出为之后的法律和执法上的变化作出了预备和战略上的引导。

（四）数字经济下的挑战

数字经济的表现形式和特点是什么，对知识产权反垄断会带来哪些特别的问题？早在1995年未来学家Don Tapscott在the digital revolution就提出了数字经济的十二个特点，在今天来看也相当契合，包括知识驱动，数字化、虚拟化、分子化，他指出数字化经济，将以我们无法想象的方式发展。面对创新型驱动、数据型驱动的经济，市场竞争呈现出的特点是平台竞争、网络效应和市场易颠覆性,滥用知识产权、数据等限制排除竞争或成为常态。

实践中关注的热点问题有：1.难以评估知识产权专利和数据的价值，尤其是在标准必要专利里面，目前还没有被广泛接受的价值评估方法；2.由于无法评估专利价值，以及评估结果的不可预见性，也导致知识产权在市场实施中有很大的风险，权利人无法得到充分地保护，或者面临反垄断抗辩的追责，实施者面临非常高昂的谈判费用和诉讼费用，非常长的谈判年限，这都非常不利于专利实施。

从大的层面来看，传统的竞争政策和执法范式渐渐不能应对现在的市场条件。欧盟对此进行了不同的尝试。如欧盟委员会提出数字单一市场作为欧洲单一市场的补充，就是一个转变。欧盟执法一直倡导在竞争法适用中引入更多地经济分析，近年以德国教授Rupprecht Podszun为代表提出引入“更多的技术分析”，我个人比较赞同，就是要个案分析行为对技术带来的影响，动态效率是标尺，也就是要评估对未来技术创新的促进和开放程度。又比如通常评估经营者合并要运用SIEC测试，预估合并带来的价格效应。在DOW和Dupont的合并审查中，欧盟委员为采用了较为激进的分析标准，即对创新的损害，着重分析和评估了二者合并之后减少前期研发的可能性，以及对创新竞争的影响。不过这个做法带来争议，如何在SIEC测试下量化创新的减损？

在通信和网络技术不断发展的过程中，知识产权与市场竞争的各种矛盾才日益突出。对于如何处理知识产权人的合法利益，市场自由竞争秩序问题，在数字经济下可能要寻求新的切入点。知识产权和竞争的平衡，连接点在创新。一方面创新作为判断阻碍竞争的标尺，欧盟运行条例第101条通过垄断协议、或者第102条滥用市场支配地位限制技术发展，都体现了创新作为判断阻碍竞争标尺的一面。尤其是互联网时代呈现的创新型竞争，阻碍创新在调查和评判垄断行为可能发挥越来越重要的作用。另一方面，创新作为效率抗辩，欧盟运行条约第101条第3款就有促进的技术进步的豁免事由，我国的反垄断法第15条豁免条款也列举了改进技术、研究开发新产品，可以得到垄断豁免。一定期限内排除限制竞争的行为，如果是为了促进科技进步的必要，是可以豁免的。知识产权与竞争连接点是创新，在具体案件的梳理上要着眼创新的目标去思考，考虑创新在个案中扮演的双重角色。

（五）结语

其实在数字经济下，不论从技术发展程度还是经济增长上，我国与欧洲基本是同一起跑线，欧洲面临的知识产权反垄断问题，我们也不陌生。只是欧洲积累了较为丰富的执法和司法经验，执法和司法对于实践中新出现的问题反应更快。

欧盟运行条约101条、102条，自生效起除了序号的变化，内容没有实质的变化，但丝毫不影响它的作用。很大原因是因为一方面欧盟法院对法律进行权威性解释，一致性和连贯性的判例在不断发展法律，另一方面欧盟委员会不断地调整自己的执法方式和执法尺度，通过颁布适用条例和指南，来协调成员国的法律适用和执法。虽然数字经济可能带来翻天覆地的影响，尤其是对知识产权保护和实施带来各种各样的新问题，但是相信竞争法还是能够很好地去调整这些问题。

不管是经济分析也好，还是技术分析也好，都是竞争法执行的方法，各种市场测试方法都是手段，执法者不应当过分依赖固化的分析方式，把分析要素、经济分析公式当成一个不变的准绳，或者希望仅仅通过一个指南或规定，一劳永逸地解决所有问题。如今企业在适应新的经济发展的方式，通过技术革新来进行竞争。法律的适用也需要革新，尤其是对于知识产权反垄断问题，执法者要有一定的前瞻。反垄断执法者在针对知识产权的执法过程中还要审慎思考是干预还是不干预，同时我们也要重视司法在事后的二次检验的作用。

谢谢大家倾听！一些不成熟的思考和粗浅的观点与大家分享，还请指正！

熊琦：

肖博士给我们带来的是欧洲知识产权反垄断领域最新的案例和最新的学说，非常感谢。接下来我们邀请来自武汉大学的周围老师，武汉大学的知识产权法与反不正当竞争法的研究在国内宁老师的带领下非常知名，接下来请周老师贡献他的高见。

周围：

感谢熊老师的邀请，也感谢郑友德老师一直在现场关注我们的话题。我注意到会议材料当中给我的定义是对话人。既然是对话，在开始发言之前，需要进行一些解释，才能让我们在一个比较平等的场合对话。刚才肖博士有两个切入点，一个是欧洲，一个是数字经济，她讲完之后，我准备好的PPT可以不用讲了，因为她太前沿，只能以她的发言内容为切入，简单谈几点自己的想法。

首先，需要声明的是，虽然我也偶尔关注数字经济的问题，但我认为数字经济与知识产权还不能直接画上等号。我准备的发言里面没有包括数字经济的相关内容，但我可以结合肖博士的发言给大家一些补充。肖博士主要是从欧洲的视角介绍了数字经济中反垄断法执法机关所面临的新问题，而在大洋彼岸的美国，同样也出现了一些案件。比如，优步涉嫌垄断协议的案件已经进入到仲裁阶段，这是有关数据共谋和定价算法涉嫌垄断的案子。而Facebook在德国也正面临反垄断诉讼，理由是涉嫌滥用市场支配地位获取用户数据。在这方面，中国社科院大学的韩伟老师已经形成了一批有建设性的成果，我个人对这个领域也很感兴趣。数据以及算法涉嫌垄断，可能不仅仅会导致垄断协议的产生或市场支配地位的滥用，很可能会成为未来反垄断研究里的一个爆点。

对肖博士的发言补充之后可以进入第二点想法，今天主要是谈知识产权领域反垄断的问题，即知识产权领域反垄断和标准必要专利。我是从2011年才开始关注知识产权领域的反垄断问题，那个时候更多地是受华为诉IDC案的启发。长久以来，如何准确计算符合专利供需双方心里预期的许可费是学界和实务界普遍关注的问题。上午的讨论中提到经济学对法学的入侵，对于如何确定合理的许可费，现在经济学提供了一种新的理论观点，即通过多次博弈来解决这个问题。在博弈过程中，供需双方的计算方法和结果会无限趋进。而在实务当中，技术厂商对专利的估值始终是一个产业问题，而且具有明显的倾向性。包括肖博士讲到的标准化组织，他们的行为都可能受到产业和资本的影响。抛除掉这些问题之后，还有哪些是值得法律学人关注的理论问题？我想标准必要专利的禁令救济和滥用规制可以算一个。

这个问题为什么那么重要？不仅是因为这是标准必要专利许可纠纷所引发一个连锁问题，更重要的是，禁令救济与滥用规制涉及私权保护与社会公益实现之间的冲突，较之其他相关问题，我个人觉得这个问题更适宜用法律研究方法来分析。围绕这个问题的文章和案件都出现了很多，这里需要着重介绍的是2015年华为和中兴在欧盟的案件。华为诉中兴案件开始是在德国杜塞尔多夫地方法院，后来上交到了欧洲法院，欧洲法院赋予了标准必要权利人有一定的警示义务以及相应被许可人的及时回复义务。具体而言，欧盟法院判定如果标准必要专利所有人已经同意对第三方根据FRAND条款授权，该所有人提起的侵权诉讼以及法院禁令请求不构成滥用市场优势地位，但是必需满足以下条件：在提出诉讼前，所有权人必须已经警告过被诉人侵权；在被诉侵权人明确表明了愿意达成基于FRAND条款的授权协议后，所有权人必须提出具体的、书面的授权协议要约；在被诉侵权人仍继续使用专利的情况下，该被诉人没有认真答复该授权要约。

换言之，根据欧盟法院的判决，所有权人如果想要申请法院禁令，必须证明自己已经采取了某些必要行动，包括初始警告以及提出明确的书面授权要约。回到案件本身，华为和中兴的案件给予了我们一个指导，或者是一个明确的方向，程序上的正义或许可以解决困扰业界和法学界很多年的标准必要专利禁令的公平问题。

另外，这个问题在本土化过程中还需要注意与传统的民事法律之间进行对接。反垄断法涉及到标准必要专利的是第17条和第55条，55条是一般性的条款，17条是关于滥用市场标准的规定。在以前合同法中也规定了一旦涉嫌垄断自始无效的规定。两个法律出台相隔了十几年的时间，中间还有很多需要协调和解释的地方。我们面临标准必要专利，本质上还是专利的许可，在反垄断解释不了的时候，还是回归到合同法的领域，从民法当中去找到涵养。除了要利用经济学的观点去作证，在程序上去解决证据问题之外，更重要的是要和传统的法律文本去取得一个呼应，在下一次的修改过程当中进行对接。

最后，在之前准备的PPT当中，我还给滥用禁令的规制给出了一个尚不完善的路径指引，这只是我个人对问题的不太成熟的理解。首先是从路径上的指引，要协调契约与国家干预之间的关系，涉及到知识产权领域的反垄断，更多是从滥用市场支配地位的角度去切入，这个时候很多人选择关注到反垄断法，我更多地是从普通法的角度关注到许可的部分。在许可部分涉及到契约自由与国家强制性规定之间的冲突问题。我觉得在适用到标准必要专利禁令的时候，首先要协调契约自由与国家干预之间的关系，刚才肖博士也提到这一点。

关于价值判断的运用，要符合所谓的社会公益，对于标准必要专利来说，一旦纳入标准，这个技术本身不仅代表了技术蕴含的价值，同时也给予了整个行业市场准入，包括相应的竞争优势、运营成本上的影响。因此，一旦被认可为SEP，这个时候可能更多地要从社会公共利益的角度去考量。在完善措施方面，我给出了三个建议。一是确立标准必要专利禁令救济，有必要适用反垄断法律规则的基本基调。对于标准必要专利形成的市场排除和市场限制的法律问题，如果说过度遏制权利人维护自己的权利，或者过度放任被许可人排除掉他人禁止的义务，有可能会产生专利挟持以及反向挟持的问题。因此还是要纳入反垄断法律规制的基调。二是确立标准必要专利禁令救济反垄断法律规制的分析方法。首先是相关市场禁令的问题，延伸到熊老师提到一个问题，为什么法经济学在反垄断领域最开始出现？反垄断法的法律基础来源于产业组织理论，就是来源于经济学。我们在进行分析方法的时候，首先要遵循相关市场界定的基本前提，可能说在2010年横向合并指南出台之后，美国和欧洲出现了一种思潮，即否定相关市场及其界定在反垄断实施中的作用。有许多学者撰文，认为相关市场界定已经被历史所淘汰。但我们看到，除了动态竞争分析之外，还有大量的案件是可以适用相关市场界定，并且能够通过相关市场界定，推导出合理的反垄断适用的结果。在分析方法中，要确定相关市场界定的基础。同样，之前讲到的摩托罗拉的案件，与博通和高通的案件中，对相关市场界定，已经具体延伸到标准必要专利的案件中。标准必要专利是否构成单独的相关市场，这个已经有了答案，需要从技术和产品两个角度去判断。

关于市场支配地位的认定，如果之前单独构成相关市场，可以等同它是具有市场支配地位。如果按照现在比较主流的观点来看，技术标准和技术标准之间可能会存在竞争问题，而且技术标准和技术标准之间有可能出现相互之间有兼容性的问题。虽然大量的标准必要案例是出现在电信市场或者是移动通信的技术市场里面，在大量其它的领域里面，也存在标准必要专利的情形，在那样的情形里面，技术与技术之间是可以出现兼容性的。因此，面对相关市场界定之后，判断市场支配地位过程中，也需要考量技术与产品之间的替代性。

回归到完善措施方面，需要确定一下，如何界定标准必要专利、滥用市场支配地位的行为。我们在判断是否构成滥用市场支配地位行为的时候，一是滥用行为，滥用行为的认定，一旦认定成功，既规定为产生了排除市场竞争的行为，并可能会产生三种危害：一是可能产生市场准入的问题，如果没有可替代性的技术或者标准，可能会排除潜在的竞争者，从动态竞争的角度去看，确实产生这样的危害。二是可能会不公平地利用技术优势，因为自己的专利被认定为SEP，相对于其他被许可人来说，自己本身在技术成本上有一定的技术优势，并且在消费者接纳程度上，也都会有相应的经营优势存在，可能会构成相应的垄断地位。三是如果滥用禁令，有可能会产生专利堆叠的效果，尤其是在移动通信技术上面。一个手机可能有成千上万的专利，标准必要专利并不只有一到两个，如果在这个问题上，大量地被他人牵着鼻子走，这个时候产生的技术成本可能会比你的竞争对手高很多，进而产生不公平的竞争状态。