直播“挖角”不正当竞争司法裁判规则

作者 | 林文 太浩宇 北京金诚同达（上海）律师事务所

编辑 | 又青

一、“挖角”行为在直播行业的特殊性

竞争是市场永恒的主题，也是市场发展的动力。优秀的产品与人才都是企业建立竞争优势的核心要素，“挖角”行为本身即是一种对人才的竞争。而在一些新兴行业中，人才本身甚至已经成为企业的产品，比如时下直播行业最为抢手的主播。

擅自使用他人签约主播资源，虽然与传统行业中企业人才的挖角与跳槽有些类似，但又有本质不同。法院认为传统行业中的挖角和跳槽行为，将通过影响企业产品和服务的品质而最终降低企业竞争力，导致客户流失。

传统行业中，人力资源虽是企业竞争的核心要素，但企业真正参与市场竞争的是产品，竞争的目标是产品的竞争力和市场占有率，企业人才即使流失到竞争对手处，也并不直接导致该企业产品的竞争力和市场占有率下降，加之商业秘密、专利等法律法规的保护，竞争对手也无法直接获得流失人才所掌握的代表原企业竞争优势的技术和经营资源。而网络直播行业的竞争，实际上就是平台主播资源的竞争。

竞争受到法律的规制，企业不能以不正当的方式方法去进行“竞争”，因为这种所谓的竞争并不能使得公共利益增加，相反，会使得公共利益受损，所以在法律层面有必要对不正当竞争的行为进行必要的规制。本文将通过此类“挖角”不正当竞争案件，探析《反不正当竞争法》原则条款认定新型不正当竞争行为的适用边界。

二、《反不正当竞争法》在“挖角”行为中的适用

从《反不正当竞争法》第十二条的角度分析，该条款规制的对象是利用网络从事生产经营活动的经营者，规制的行为方式是技术手段所引发的不正当竞争行为。挖角平台以高额报酬等吸引主播跳槽并签署服务协议，其挖角方式与传统挖角行为类似，但并非依靠互联网技术手段得以实现。因此，直播平台挖角行为不符合《反不正当竞争法》第十二条的行为模式从而无法适用“互联网条款”进行规制。只能借助《反不正当竞争法》一般条款对其进行规制。

我国《反不正当竞争法》采取“原则条款+行为列举”的立法模式，第二条第一款和第二款共同构成认定新型不正当竞争行为的原则条款。根据2022年3月20日实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》第一条，“经营者扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者合法权益，且属于违反反不正当竞争法第二章及专利法、商标法、著作权法等规定之外情形的”，法院可以适用第二条原则条款予以认定。《反不正当竞争法》的原则条款，创造了“挖角”行为与不正当竞争连接的可能性。

三、“挖角”行为构成不正当竞争与否的裁判原则

（一）经典案例中的裁判规则

为避免不适当干预而阻碍市场自由竞争，“海带配额案”【案号：最高人民法院 （2009）民申字第1065号】确立了构成不正当竞争的原则依据，也即：（1）法律对该种竞争行为未作出特别规定；（2）其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；（3）该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者可责性。

2017年《反不正当竞争法》第二条第二款将原规定中的“公认的商业道德”修改为“商业道德”，使其在字面上既可以包括既存商业道德的情形，又可以包括法官认定（或者创制）的商业道德的情形。从实践的角度，首先，在有公认的商业道德可资依据时，应当依据公认的商业道德判断竞争行为的正当性。其次，在新市场和新产业等缺乏公认商业道德的领域，法官需要根据法律精神、市场需求等（尤其是根据《反不正当竞争法》的价值取向），创制性地确定可资遵循的市场道德准则，再据此判断竞争行为的正当性。因此商业道德在立法上实现了由判断（依据既有的诚实商业惯例进行判断）到塑造（根据法官的意志进行标准创设，法官是标准创制者）的转变。不过从目前的司法实践来看，删除“公认”和保留“公认”并无实际不同，多数案件的裁判仍然是认为“公认的商业道德”。

在厚大公司与瑞达公司不正当竞争纠纷案【北京知识产权法院 （2021）京73民终2969号】，信念互动公司与热手公司等不正当竞争纠纷案【北京知识产权法院 （2020）京73民终1501号】，以及开迅公司诉李某、虎牙公司不正当竞争纠纷案【浙江省高级人民法院（2020）浙民终515号】中，法院皆裁判不构成不正当竞争。从裁判规则来看，各法院最终认可适用原则条款规制“挖角”行为，应当论证满足以下构成要件：（1）“挖角”行为扰乱了市场竞争秩序；（2）“挖角”行为违反了诚实信用原则和商业道德而具有不当性或可责性；（3）“挖角”行为损害了消费者的合法权益；（4）“挖角”行为损害了其他经营者的合法权益。

在“全民TV游戏直播”案中，武汉中院通过综合考虑以下因素判断是否有违商业道德，即考虑被诉行为：（1）对行业效率的影响；（2）对竞争对手的损害程度；（3）对竞争秩序及行业发展的影响；（4）对消费者福利的影响，最终认定该案构成不正当竞争。

法院认为《反不正当竞争法》不是追求一般社会意义上的公平，而是效率基础上的公平，因此，商业伦理标准必须以市场效率为基础和目标。若竞争行为虽然损害了其他竞争者利益，但符合商业实际，促进了商业模式的创新，提升了行业效率，增进了消费者福利，则应摒弃完全诉诸于主观的道德判断，认可竞争的正当性；反之，若竞争行为既损害了其他竞争者利益，又无法促进市场效率，反而扰乱了公平竞争市场秩序，有损行业发展，则应归于可责性的不正当竞争行列。

（二）单凭他人法益受损，难以认定不正当

司法介入规制市场竞争行为的基本要求是，以自由竞争为原则，以反不正当竞争法的规制为例外，对于其他部门法未规制的行为，反不正当竞争法应保持谦抑性。  

由于市场竞争行为本来就具有强烈的逐利性，竞争的结果往往是他人利益受损，因此，单凭其他经营者的法益受损，难以对行为是否构成不正当竞争作出准确判断。

由于竞争的开放性、复杂性和多变性，对于被控不正当竞争行为的不正当性，原告不能因一种长期维持的商业交易机会被他人突然夺走即推定他人采取了不正当手段；行为的不正当性或可责性，应当是基于经营者对公认商业道德和诚实信用原则的违反。

（三）正常的市场波动，未必扰乱市场秩序

对于“挖角”行为而言，由于市场竞争的结果是优胜劣汰，如果经营者遵守竞争规则，依靠自身的优势资源，达到吸引人才集聚的作用，即使破坏既有的竞争优势，原则上也属于竞争自由的范畴，例外的情况下才构成不正当竞争。对于正常市场竞争行为引发的行业波动，反不正当竞争法应予以容忍。

（四）正当与否应平衡竞争自由与劳动权、生存权

在“海带配额案”中，最高人民法院就充分考虑了马达庆的劳动权与经营者的竞争自由之间的平衡。法院的裁定指出，在没有法定和约定的竞业限制义务的情况下，企业职工通常具有择业自由，哪怕是为其原单位的竞争对手服务，削弱了原单位的竞争优势，也不宜认定为不正当竞争。

最高法专门从基本权利保护的角度作出了分析，强调“劳动力或者说人才的流动也是市场竞争的必然要求和重要方面，人才流动或者说“职工跳槽”后与原企业争夺商业机会，可以有效地形成和促进竞争”。在直播平台挖角类案件中，能否从劳动权这一基本权利角度考虑主播的利益，能否充分认识到人才流动的价值，成为了此类案件裁判的关键。在“斗鱼案”中，主播仅是被作为企业间争夺的一种资源，主播更换平台被认为只是工作地点的变化，作用并无不同，不会增加消费者选择，从而认定挖角构成不正当竞争。

但到了“虎牙案”【浙江省高级人民法院（2020）浙民终515号民事判决书】，法院的裁判站在了维护人身自由、保障人才自由流动的高度，拒绝认定类似行为不构成不正当竞争。法院指出，主播在与平台合作期间所积累的知识、经验和技能构成其人格的组成部分，法律并不能禁止主播运用自身的知识、经验和技能在其他平台进行直播。法院特别强调，主播知识、经验和技能在一个新环境下完全可能有更充分展示，为消费者带来更好的体验。

在另一起健身教练跳槽案件中，法院表达了类似的观点。法院指出，劳动者在工作中掌握和积累的知识、经验和技能，除属于单位的商业秘密的情形外，构成其人格的组成部分，劳动者在离职后有自主利用的自由。作为健身教练，在工作过程中通过学习、培训、实践等方式掌握和积累的知识、经验和技能，除属于原服务企业的商业秘密的情形外，是其自身能力积累的体现，属于员工内化的人格组成部分。员工离职并跳槽，运用自己在原单位学习到的知识、经验与技能服务于竞争对手是其权利和自由。

附相关法条：

《反不正当竞争法》第二条 经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。

本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。

本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。

第十二条 经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定。

经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：

（一）未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转；

（二）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务；

（三）恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容；

（四）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。

（封面来源 | 知产力）