观点 | 专利权利要求解释“时机论”再批判

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作 者 ｜ 刘庆辉  北京市高级人民法院知识产权庭审判员、民商法学博士生

（本文系知产力获得独家首发授权的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。）

在最近的一次知识产权业务研讨会上，一位专业人士告诉我说，目前专利界对专利权利要求解释坚持“时机论”观点的人占绝大多数，我颇感吃惊，不知道这一说法是否属实，不管是否属实，看来坚持“时机论”观点的人应该不在少数。为了改变专利界的这种认识局面，提升专业审查和司法实践水平，笔者特撰此文，再次对“时机论”的观点进行批判。

一、什么是专利权利要求解释“时机论”？

专利权利要求解释“时机论”，是指对专利权利要求保护范围的解释应该严格把握解释时机，以权利要求不清楚或者没有明确的唯一含义为前提，[1]亦即当权利要求本身的文字含义清楚时，不能采用说明书、附图、审查历史档案等内部证据对权利要求进行解释，只有权利要求不清楚、没有明确含义时，才能运用前述内部证据对权利要求进行解释。[2]据说，“时机论”有利于保护专利权利要求的公示功能和社会公众的信赖利益不受破坏。对此，笔者在《基于语境主义的专利权利要求解释》一文中进行了批驳，认为采用内部证据对权利要求进行解释根本就不会破坏权利要求的公示功能，也不会损害社会公众的信赖利益。[3]

二、为什么说“时机论”是错误的？

（一）“时机论”割裂了权利要求和说明书的关系

我国专利法第26条第3、4款对权利要求书和说明书之间的关系作出了明确的规定，要求说明书应该充分公开发明的技术方案，使得所属技术领域的技术人员能够实现；权利要求书应当以说明书为依据，清楚、简要地限定要求专利保护的范围。基于权利要求书和说明书之间的法定关系，说明书记载的内容构成权利要求所处的语境，对于理解权利要求的含义不可或缺，只有结合说明书的记载，才能正确理解权利要求的含义。

从实务的角度讲，专利发明人在撰写专利文件时，一般是先撰写专利说明书，在说明书中公开专利技术方案、实施例等内容，然后再将其中的技术方案总结、概括出来，记载在专利权利要求书中。亦即，专利权利要求书是在说明书的基础上进行的技术方案概括，与说明书具有不可分割的“血肉联系”。诚如最高人民法院第（2010）知行字第53-1号行政裁定书所言，“说明书乃权利要求之母，不参考说明书及其附图，仅仅通过阅读权利要求书即可正确理解权利要求及其用语的含义，在通常情况下是不可能的。权利要求的解释就是理解和确定权利要求含义的过程。在这个过程中，必须结合说明书及其附图才能正确解释权利要求。”

“时机论”认为，当权利要求本身的文字含义清楚时，不需要采用说明书、附图等资料对权利要求进行解释，这一观点显然割裂了权利要求书和说明书之间的关系，抛开说明书，对权利要求进行孤立的、片面的理解，违背了专利法第26条第3、4款关于专利说明书和权利要求书之间具有法定关系的规定。

（二）“时机论”不符合语言文本解释的基本规则

任何语言文字表达的真实含义，都不能离开具体的语境，不同语境中的语言文字，具有不同的含义。脱离语境的语言文字，其含义是模糊的，不确定的。因此，要确定语言文字表达的真实含义，必须在其具体的语境下去理解。例如，一个女孩子温柔地对一个男孩子撒娇说“我讨厌你”，与一个女孩子恶狠狠地对一个男孩子说“我讨厌你”，同样的“我讨厌你”这句话，在不同的语境下，其含义显然是截然不同的。

专利权利要求是一种语言文本，要确定其真实含义及保护范围，就必须透过其所在的语境去理解，而不能脱离其语境仅根据其字面含义确定。脱离专利权利要求的具体语境，对权利要求进行孤立的、字面含义的理解，不符合语言文本解释的基本规则，是一种机械的、错误的观点。

（三）“时机论”无法确定权利要求真正表达的技术方案

说明书是权利要求之母，权利要求所表达的真正的技术方案是由说明书、附图等专利文件的语境限定的，因此，对权利要求的理解必须透过专利文件语境进行。如果脱离说明书等语境，权利要求就成了一个孤立的语言文本，其字面含义趋于宽泛、抽象、模糊，极可能偏离权利要求记载的由专利文件语境所限定的真正的发明技术方案，变成一个含义宽泛、没有语境限定的“技术方案”，这一“技术方案”与权利要求记载的真正的发明技术方案并不是一回事。根据“时机论”的观点确定的技术方案并不是权利要求真正表达的技术方案。

以“具有宽视野的潜水面罩”实用新型专利权无效行政诉讼案为例，[4]涉案专利权利要求1中有一技术特征“镜片”，权利要求对“镜片”并无明确的特别限定，但是，根据涉案专利说明书及附图，涉案专利的背景技术中，既有采用平面镜片也有采用曲面镜片的，但要实现涉案专利的目的，克服背景技术中存在的缺陷，涉案专利的技术方案必然要采用平面镜片的技术特征。这一点能够从专利说明书及其附图中得到毫无疑义的解释。因此，涉案权利要求中的“镜片”应当仅指平面镜片，曲面镜片所构成的技术方案不在涉案专利的保护范围内。按照“时机论”的观点，涉案权利要求中的“镜片”一词本身的含义是清楚的，此时不需要结合说明书进行理解，可以指任意类型的“镜片”。但是，任意类型的“镜片”构成的技术方案显然不是专利发明人作出的技术贡献和要求保护的技术方案，基于发明目的，发明人作出的技术贡献是平面镜片构成的技术方案，曲面镜片构成的技术方案显然不是发明人作出的技术贡献，也不是他意图保护的技术方案。“时机论”的观点会曲解专利发明人的主观意思，也会曲解权利要求真正表达的技术方案。

三、域外经验：专利权利要求解释坚持“语境论”

（一）美国经验

美国专利商标局的MPEP（相当于我国的《专利审查指南》）在“可专利性”一章中专节规定专利权利要求解释的方法为最宽合理解释（Broadest Reasonable Interpretation），即不能仅仅根据专利权利要求的字面语言进行解释，而应在专利说明书的视野内由本领域普通技术人员给予最宽合理解释。根据“最宽合理解释”标准的适用方法，对于权利要求中的词语，如果说明书有特别限定的（包括明确的限定和隐含的限定），按照特别限定的含义进行理解；说明书无限定的，按照所属技术领域的普通技术人员阅读整个专利文件后获得的普通含义（ordinary meaning）确定；既无特别限定的含义，又无普通含义的，才做“最宽泛的解释”。[5]据此，专利审查员在确定专利权利要求的含义时，必须结合说明书等专利文件进行解释，以确定其特别的含义或者普通的含义或者最宽泛的含义，而不是脱离说明书对权利要求进行孤立的、片面的理解。

美国的法院在进行专利权利要求解释时，也要结合说明书、审查历史档案等语境资料进行。例如，在美国联邦巡回上诉法院（CAFC）全席审理的phillips案中，全体法官一致认为，本领域技术人员通常会在整个专利说明书的语境下阅读权利要求的术语并确定其含义，法官也应当和本领域技术人员一样，从说明书和审查历史档案开始权利要求的解释过程，不能在真空中寻找权利要求中术语的普通含义，而应当在说明书和审查历史档案的语境下寻找权利要求中术语的普通含义。[6]CAFC确定的这一解释规则至今未变。

综上，无论是专利商标局的审查员还是联邦法院的法官在进行权利要求解释时，都应当将权利要求放在说明书的语境下去确定其含义，而不能脱离说明书对权利要求进行孤立的理解。

（二）欧洲经验

《欧洲专利公约》第69条规定：“The extent of the protection conferred by a European patent or a European patent application shall be determined by the claims. Nevertheless, the description and drawings shall be used to interpret the claims.”[7]亦即，专利的保护范围应当由权利要求的术语决定，而说明书及附图应当用于解释权利要求。据此，在确定权利要求的术语的含义时，应当结合说明书及附图进行，而不能脱离说明书及附图，对权利要求进行孤立的理解。

欧洲专利局的判例法也有专节“专利权利要求解释的总体原则”，其中将专利权利要求解释的价值理念总结为：本领域技术人员在解释专利权利要求时，应排除那些不合逻辑或在技术上讲不通的解释，他应该怀着强烈的整体意识（即，以建设性、而非割裂性的心态），考虑专利的全部公开内容，做出合乎技术常理的解释；解读专利权利要求应抱着乐于理解之心，而非刻意误解之心。[8]据此，权利要求的解释必须考虑说明书及附图限定的语境，权利要求的保护范围并非仅由其字面含义确定，而是要结合说明书及附图作出合理的解释。

四、最高人民法院的最新判决已明确否定“时机论”

最高人民法院在“墨盒案第二季”中，针对专利复审委员会提出的权利要求解释时机问题，进行了明确的阐述，认为：“权利要求由语言文字表达形成，通过记载解决技术问题的必要技术特征的方式来描述和反映发明的技术方案，清楚、简要地表述请求保护的范围。任何语言只有置于特定语境中才能得到理解。同时，基于语言表达的局限性和文字篇幅的限制，权利要求不可能对发明所涉及的全部问题表述无遗，需要通过说明书对要求保护的技术方案的技术领域、背景技术、发明内容、附图及具体实施方式等加以说明。为此，专利法明确规定了权利要求书和说明书之间的关系，要求说明书应该充分公开发明的技术方案，使得所属技术领域的技术人员能够实现；权利要求书应当以说明书为依据，清楚、简要地限定要求专利保护的范围。在专利法的上述法定要求下，说明书记载的上述内容对于理解权利要求含义更是不可或缺，两者具有法律意义上的密切关联性。说明书的上述内容构成权利要求所处的语境或者上下文，只有结合说明书的记载，才能正确理解权利要求的含义。在这一意义上，说明书乃权利要求之母，不参考说明书及其附图，仅仅通过阅读权利要求书即可正确理解权利要求及其用语的含义，在通常情况下是不可能的。权利要求的解释就是理解和确定权利要求含义的过程。在这个过程中，必须结合说明书及其附图才能正确解释权利要求。专利复审委员会关于权利要求的解释应严格把握解释时机，以权利要求不清楚或者没有明确的唯一含义为前提的主张，既违背文本解释的逻辑，又不符合权利要求解释的实践。”[9]据此，可以认为最高人民法院明确否定了“时机论”。

五、专利授权确权程序中不能坚持“时机论”

专利授权程序中坚持“时机论”，会极大地损害专利申请人的利益，使得本来可以授权的专利申请而无法获得授权。由于“时机论”在权利要求本身的文字含义清楚时，会脱离专利说明书和附图的语境，对权利要求进行孤立的理解，由此确定的权利要求的保护范围脱离了语境的限定，更加宽泛，进而导致权利要求不具备新颖性、创造性等法定条件，而无法获得授权。例如，在上述“具有宽视野的潜水面罩”案中，按照“时机论”的观点，涉案权利要求中的“镜片”二字本身的含义应当是清楚的，包括任意类型的“镜片”，故不必结合说明书进行理解，可以径直将其确定为包括任意类型的“镜片”。这样的话，由于现有技术中已经公开了曲面镜片的技术方案，权利要求相比于现有技术中的曲面镜片构成的技术方案就缺乏新颖性，从而无法获得授权。但是，根据涉案专利的发明目的，专利发明人作出的真正的技术方案是平面镜片构成的技术方案，曲面镜片构成的技术方案恰恰是其要克服的技术缺陷，不是其作出的技术贡献，也不是其意图保护的技术方案。基于整个专利文件的语境，说明书对“镜片”实际上进行了隐含的限定，仅指“平面镜片”，因此，涉案权利要求记载的技术方案应当仅指平面镜片构成的技术方案，该技术方案相对于现有技术中曲面镜片构成的技术方案具备新颖性、创造性，是可以获得授权的。由上可见，采用“时机论”的解释观点，会损害专利申请人的利益，导致本来应当获得授权的专利申请因为审查员对权利要求作出错误的解读而无法获得授权。当然，如果专利审查员对专利申请人进行指导，要求其将“镜片”修正为“平面镜片”，这是可以的，但如果专利审查员直接将“镜片”理解为任意类型的镜片并以权利要求不具备新颖性为由直接驳回，则损害了专利申请人的利益。因此，专利审查员要么主动提示专利申请人将“镜片”修正为“平面镜片”，要么将说明书中的隐含限定特征读入权利要求，将“镜片”解释为“平面镜片”，并予以授权。这种情况，按照美国的“最宽合理解释”标准，在专利申请审查阶段，也要考虑说明书中的隐含限定特征，[10]将“镜片”理解为“平面镜片”。

同样，在专利确权程序中，如果坚持“时机论”的观点，已授权的专利权利要求也会因为宽泛的解释而被宣告无效，对专利权人是极不公平的。

六、专利侵权程序中不能坚持“时机论”

在专利侵权程序中坚持“时机论”的观点，会不当地扩大专利权利要求的保护范围，损害社会公众的利益。由于本领域技术人员通常会通篇阅读专利文件、审查历史档案后确定专利权利要求的保护范围，并据此开展生产经营活动，由此形成信赖利益。如果脱离权利要求的语境，对其作一个文字表面意义上的宽泛理解，就会不当地扩大权利要求的保护范围，破坏权利要求的公示价值，损害社会公众（本领域技术人员）的信赖利益。还以上述“具有宽视野的潜水面罩”案为例，如果对涉案权利要求中的“镜片”宽泛地理解为任意类型的“镜片”，则曲面镜片构成的技术方案也会落入其保护范围。但是，涉案专利说明书已隐含地限定权利要求中的“镜片”为“平面镜片”，曲面镜片构成的技术方案不是其作出的技术贡献，显然也不是专利发明人意图保护的技术方案，当然不应当纳入专利保护范围。如果对“镜片”作宽泛的理解，使得其包括本来不应当包括的曲面镜片构成的技术方案，显然就损害了社会公众的信赖利益。

七、专利权利要求解释应当坚持“语境主义”认识论

上文表明“时机论”具有多方面的缺陷，是错误的权利要求解释观点，应当坚决予以否定。笔者认为，对专利权利要求的解释，应当坚持语境主义的认识论，即通常所谓的“语境论”。语境主义是一种知识认识论，它强调动作、说话或表达所发生的语境，认为只有结合语境才能理解动作、说话或表达的真正含义。语境主义者认为，在知识的认识路径上，不是简单地探求知识文本的字面含义，而是要将语言文本置于具体的语境下去获取客观的真正的知识。[11]因此，对于语言的理解，应当将其置于具体的语境下来解读。脱离语境，不可能获得对语言的真正认识。专利权利要求也是一种语言文本，我们对于该语言文本含义的确定，同样应当遵循语境主义的认识论，将权利要求的语言文本置于其具体的语境下进行解读，而不能脱离语境孤立地确定其含义，否则就违背了人类探求知识的认识规律，只能获得语言文本的字面含义，而无法获得其真正的含义。专利权利要求的解释，必须坚持语境主义的认识论方法，这是一个基本的前提。不管权利要求的解释应当参考什么资料，采用什么解释技术，采用什么具体的方法，都必须坚持语境主义的方法和进路，脱离语境去讨论权利要求的含义，犹如追求水中月、镜中花，其方法是错误的，结论是不可靠的。

八、结论

上文分析表明，“时机论”割裂了专利权利要求和说明书之间的法定关系，对权利要求进行孤立的理解，无法确定其真实的含义，不符合语言文本解释的基本规则。在专利授权程序中坚持“时机论”的观点，会极大地损害专利申请人的利益，使得本来可以获得授权的专利申请因为专利审查员对权利要求作宽泛的理解而无法获得授权。在专利确权程序中坚持“时机论”的观点，会使得授权的专利权利要求因为专利审查员对权利要求作宽泛的理解而被宣告无效。在专利侵权程序中坚持“时机论”的观点，会不当地扩大专利权利要求的保护范围，损害社会公众的信赖利益。因此，“时机论”的观点是错误的。

无论是美国还是欧洲，权利要求的解释都坚持“语境论”，将权利要求置于其具体的语境下（即结合说明书及附图等）进行解释。最高人民法院在“墨盒案第二季”中也明确否定了“时机论”。我们应当坚决摒弃“时机论”，坚持语境主义的解释方法，将权利要求置于专利文件语境下，去解释并确定其真正的含义。

注  释：

[1] 参见最高人民法院（2010）知行字第53-1号行政裁定书中专利复审委员会的再审申请答辩意见部分。

[2] 参见刘庆辉：《基于语境主义的专利权利要求解释》，载《电子知识产权》2016年第7期。

[3] 见上注。

[4] 参见北京市第一中级人民法院（2002）一中行初字第523号行政判决书和北京市高级人民法院（2003）高行终字第38号行政判决书。

[5] 参见MPEP 2111-Claim Interpretation; Broadest Reasonable Interpretation.

[6] See PHILLIPS v. AWH CORP. 415 F.3d 1313.

[7] 访问网址http://www.epo.org/law-practice/legal-texts/html/epc/2016/e/ar69.html.访问时间：2016年10月13日。

[8] The skilled person, when considering a claim, should rule out interpretations which are illogical or which do not make technical sense. He should try, with synthetical propensity, i.e. building up rather than tearing down, to arrive at an interpretation of the claim which is technically sensible and takes into account the whole disclosure of the patent. The patent must be construed by a mind willing to understand, not a mind desirous of misunderstanding.  EPO判例法第七版，2013年9月：P266.

[9] 参见最高人民法院（2010）知行字第53-1号行政裁定书。

[10] 参见MPEP 2111-Claim Interpretation; Broadest Reasonable Interpretation.

[11] 参见王娜：“语境主义知识观:一种新的可能”，载《哲学研究》2010年第5期。