互联网不正当竞争之竞争关系的定位
作者 | 林文 太浩宇 北京金诚同达（上海）律师事务所
编辑 | 布鲁斯
最高人民法院曾要求，“认定不正当竞争，除了要具备一般民事侵权行为的构成要件以外，还要注意审查是否存在竞争关系。存在竞争关系是认定构成不正当竞争的条件之一”[1]。因此，是否存在竞争关系被作为不正当竞争行为与一般侵权行为的分界线，即不正当竞争行为的构成要件。而且，竞争关系通常被界定为因经营领域相关，尤其是相同领域所产生的竞争对手之间的关系。如有法院在著述中指出: “原告与被告之间是否能形成市场竞争关系，是否属于竞争对手，这是发生不正当竞争关系的前提。”[2]
实践中，因受到“竞争关系是判断不正当竞争行为发生的前提条件”的思维定势的影响，在不正当竞争案件的审判中出现了这样一种现象。原告竭力主张“竞争关系”的存在以求得救济，被告竭力否定“竞争关系”的存在以摆脱不正当竞争行为及其损害之虞，受案法官为了认定竞争行为的性质而不得已竭力扩张“竞争关系”的阈值，以至于诉争双方“竞争关系”的存在与否成为了案件审理的头号焦点，而忽略了对涉案行为本身是否正当的考量，以及对案件中其他要素，如市场竞争秩序、消费者利益等多元价值目标的综合考虑，极易陷入脱离事实判断的概念论争的黑洞。
目前我国互联网产业的商业模式的趋同也意味着互联网企业的行业分工不如传统行业般分明，严格拘泥于同业竞争意义上的竞争关系，会使《反不正当竞争法》的调整范围受到很大限制。为恰当地实现《反不正当竞争法》的调整功能和目的，需要打破同业竞争关系的限制。近年来的司法实践顺应遏制不正当竞争的需要，以各种方式和理由冲破同业竞争关系的限制，扩展竞争关系。当前实践中对于竞争关系的争论，通常都是因突破同业竞争关系所引起。
01
竞争关系构成的实质
“猎豹浏览器”广告过滤不正当竞争纠纷案[3]二审判决指出：“竞争关系的构成不取决于经营者之间是否属于同业竞争，亦不取决于是否属于现实存在的竞争，而应取决于经营者的经营行为是否具有‘损人利己的可能性’。具体而言，取决于以下两个条件：一是该经营者的行为是否具有损害其他经营者经营利益的得可能性；二是该经营者是否会基于这一行为而获得现实或潜在的经营利益（即是否具有利己的可能性）。也就是说，如果经营者的行为不仅具有对其他经营者利益造成损害的可能性，且该经营者同时会基于该行为获得现实或潜在的经济利益，则可以认定两者具有竞争关系。”
对于竞争关系进行广义解读是目前司法实践的主流做法，随着商业模式和经营形态日趋复杂多样，如果将竞争关系的范围囿于同一商品或者服务领域的竞争者，则难以实现《反不正当竞争法》的立法目的。因此，在新经营形态不断出现的情形下，只要双方在最终利益方面存在竞争关系，应当认定两者存在竞争关系，适用《反不正当竞争法》进行规范。
02
认定竞争关系无需以狭义的竞争关系为前提
在“小度”语音指令不正当竞争纠纷案[4]中，子乐公司辩称其与百度在线公司提供的服务内容、服务对象、经营范围方面完全不同，不存在竞争关系。一审法院认定对《反不正当竞争法》的适用无需以原被告处于完全相同的行业或存在狭义的竞争关系为前提，只要被诉行为有可能属于经营者在生产经营活动中，违反该法规定扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益之行为，即可适用该法予以评判。因此，即使本案中的双方不存在的直接竞争关系，亦不影响百度在线公司主张适用《反不正当竞争法》对被诉行为加以规制。
再如大众点评不正当竞争纠纷案,[5]法院认为,对于竞争关系的判定,不应局限于相同行业、相同领域或相同业态模式等固化的要素范围,而应从经营主体具体实施的经营行为出发加以考量。
在腾讯诉杭州科贝、海逸公司不正当竞争案[6]中，法院认为，判断一项行为是否构成不正当竞争，并不以损害特定竞争者且其相互之间具有竞争关系为必要，而应根据其是否违反竞争原则或者其他具体法律标准而进行认定。换言之，竞争关系既不应作为不正当竞争行为的构成要件，亦不是《反不正当竞争法》的适用条件。
03
认定竞争关系应考虑行为正当性和交易本质
在“微信群控”不正当竞争纠纷案[7]中，法院则更进一步从根本上否认了被告不存在竞争关系这一抗辩理由的基础。审理法院认为，一项被诉行为是否构成不正当竞争并不取决于原被告双方是否存在竞争关系，而是取决于被诉行为是否具有不正当性。如果其他经营者合法权益损害与某项不正当竞争行为间具有因果关系，无论双方是否存在竞争关系，受害方即有权请求不正当竞争行为人予以赔偿。
同样的观点在陆金所金融服务平台不正当竞争纠纷案中审理法院呈现[8]：对于不正当竞争之诉成立与否的判别，应着眼于经营者实施的特定行为是否具有市场竞争属性和不正当性。至于经营者间是否存在同业竞争关系，则并不属于提起不正当竞争之诉或认定不正当竞争的必要前提。
后在“省钱招”插件不正当竞争案[9]中，法院进一步明确了平台竞争关系的认定标准，提出竞争的本质是对交易对象的争夺。无论商业模式是否相同，只要具有相同的用户群体并在经营中争夺与相同用户的交易机会，均存在竞争关系。
《反不正当竞争法》所调整的竞争关系不应限于同业者之间的竞争关系,还包括为自己或者他人争取交易机会所产生的竞争关系以及因破坏他人竞争优势所产生的竞争关系。竞争本质上是对客户即交易对象的争夺。在互联网行业，将网络用户吸引到自己的网站是经营者开展经营活动的基础。即使双方的经营模式存在不同,只要双方在争夺相同的网络用户群体,即可认定为存在竞争关系。
04
不再认定竞争关系的裁判
在不正当竞争行为认定中，司法实践中的广义理解虽然并未抛弃竞争关系的外衣，但实质上已达到了不再要求竞争关系的效果。例如，最高人民法院将竞争关系界定为：“一般是指经营者经营同类商品或服务，经营业务虽不相同，但其行为违背了《反不正当竞争法》第二条规定的竞争原则，也可以认定具有竞争关系。”[10]司法政策指出：“正确认识竞争关系的法律定位，竞争关系并非认定不正当竞争或者提起不正当竞争之诉的条件。[11]
如在“《一起来捉妖》游戏虚拟定位插件案”[12]中，法院指出经营者间是否存在竞争关系，并不属于提起不正当竞争之诉或认定不正当竞争的必要前提。司法实务中还出现不考虑竞争关系，直接裁判的案例，如“中华万年历无广告版”软件不正当竞争案中，法院并未对原被告之间的竞争关系予以探究，仅据案情直接适用《反不正当竞争法》。[13]
总 结
在互联网不正当竞争中，判断主体之间是否构成竞争关系应以经营者的行为是否有损害其他经营者合法利益的可能和该经营者是否能从中获取现实或潜在利益为标准，而不再以其经营范围和提供的产品服务作细分。衡量竞争关系的中心便要落在判定经营者之间是否形成经济利益制约关系。
有的判决指出：判断一项行为是否构成不正当竞争，并不以损害特定竞争者且其相互之间具有竞争关系为必要，而应根据其是否违反竞争原则或者其他具体法律标准而进行认定。[14]换言之，竞争关系既不应作为不正当竞争行为的构成要件，亦不是《反不正当竞争法》的适用条件，这说明，在竞争关系的定位上已渐行渐远。[15]
注释
[1] 详见曹建明(时任最高人民法院副院长)于2004年11月11日发表《加大知识产权司法保护力度 依法规范市场竞争秩序——在全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话》。最高人民法院主管副院长在此类讲话中代表最高人民法院阐释的法理和表达的司法观点，代表最高人民法院的官方意见，或者代表最高人民法院统一全国法院司法尺度的要求。
[2] 北京市第一中级人民法院知识产权庭：《知识产权审判实务》，法律出版社2000年版，第337页。
[3] 北京市第一中级人民法院（2014）一中民终字第3283号民事判决书。
[4] 北京市海淀区人民法院(2019)京0108民初63253号民事判决书。北京法院发布2021年度知识产权司法保护十大案例之七。
[5] 一审上海市浦东新区人民法院(2015)浦民三(知)初字第528号民事判决书，二审上海知识产权法院（2016）沪73民终242号民事判决书。
[6] 浙江省杭州市中级人民法院（2019）浙01民终9556号民事判决书。杭州互联网法院2020年度知识产权司法保护十大案例之四。
[7] 杭州铁路运输法院（2019）浙8601民初1987号民事判决书。最高院发布十大反垄断和反不正当竞争典型案例之六、2020年中国法院10大知识产权案件之八、杭州互联网法院发布涉电子商务平台十大典型案例之二。
[8] 上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初11133号民事判决书。
[9] 北京知识产权法院（2021）京73民终1092号民事判决书。北京知识产权法院竞争垄断十大典型案例之七。
[10] 最高人民法院副院长曹建明：《加大知识产权司法保护力度 依法规范市场竞争秩序——在全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话》（2004年11月11日）。
[11] 详见陶凯元(最高人民法院副院长)于2018年7月9日发表的《以习近平新时代中国特色社会主义思想为指引全面开启新时代知识产权司法保护新征程——在第四次全国法院知识产权审判工作会议暨知识产权审判工作先进集体和先进个人表彰大会上的讲话》。
[12] 上海市浦东新区人民法院(2019)沪0115 民初73840号民事判决书；上海知识产权法院（2021）沪73民终489号民事判决书。
[13] 参见一审北京市海淀区人民法院（2015）海民（知）初字第7737号号民事判决书；二审北京知识产权法院(2015)京知民终字第2407号民事判决书。
[14] 详见江苏省高级人民法院(2003)苏民三终字第89号民事判决书。
[15] 王艳芳：《<反不正当竞争法>中竞争关系的解构与重塑》，载《政法论坛》2021年第2期。
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