女记者“翻白眼”事件与知识产权中的联想机制

作者 | 袁博 同济大学

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近日，一位女记者“翻白眼”的表情迅速引爆网络，各种相关的截图、视频、段子迅速在微信朋友圈被疯狂传播。截至目前，基于“翻白眼”事件已经有了涉及新闻学、语言学、影视学、表演学、心理学等诸多教科书般的分析，但令人遗憾的是尚无法律方面的分析。笔者不揣浅陋，试图从法律角度对“翻白眼”事件进行分析，具体而言，就是由“翻白眼”事件看法律中的联想心理机制。

在法律中，有很多权利与心理学中的联想机制有关。例如，在“葛优躺”肖像权侵权纠纷案中，对于演员在剧中的形象是否可以纳入“肖像权”的保护范围，法院给出了肯定的回答，原因在于：

《我爱我家》中的“葛优躺”造型确已形成特有网络称谓，并具有一定的文化内涵，但一般社会公众看到该造型时除了联想到剧目和角色，也不可避免地与葛优本人相联系，该表现形象亦构成原告的肖像内容。

由此可见，对于某些法律权利而言，除了权利本身，其权利边界可以合理辐射到公众极可能联想到的区域，在知识产权中也是如此，以下举两个例子。

“我不是刘德华”：仍然涉嫌不正当竞争

在各种广告中，我们经常可以看到各种大牌明星，他们凭借自己的影响力为相关的商品起到了立竿见影的推广作用。但是，明星的出场费常常是天价，那么，如何能够在取得明星效应的同时又减少广告成本呢？

一些“聪明”的商家想到了一个“两全其美”的方法，即聘用一个酷似名人的普通人来参加广告拍摄，在出现相关画面时，通过各种细节（如腔调、神态、着装等）模仿名人，但为了规避法律风险，又主动加以区分。例如，有的经营者聘用一个酷似刘德华的普通人来参加广告拍摄，在出现相关画面时，通过各种细节模仿刘德华，但是却搭配这样的台词“我不是刘德华，我是张小华”。那么，这种行为是否就合法了呢？答案是仍然涉嫌构成对刘德华的不正当竞争。对此，有人会反驳，这种方式已经主动消除了消费者的混淆，因此应该是合法的。对于这种观点，分析如下。

在广告中未经许可使用他人的知名品牌或知名形象，即使不足以引起相关消费者的混淆，却不代表必然不构成不正当竞争。例如，在LV公司诉某房地产公司等不正当竞争纠纷一案中，被告在其户外大型广告中间位置设置了一个模特图形，模特手中拎着一个带有LV商标的手提包。法院认为，从广告效果来看，消费者不会因为该广告而对楼盘的来源产生混淆,因此，被告不构成商标侵权；但是，被告明知“LV”手提包有较高的知名度，还在巨幅广告中突出模特和模特手中的“LV”包，实为通过“LV”的知名度来提升广告楼盘的品味，系故意利用原告的商誉影响力，构成不正当竞争。

上面的论述，已经足以说明，无论广告制作者多么“聪明”，只要不正当的利用了某个明星或知名产品在观众心目中的影响力，令公众在认知心理上产了“联想”，就仍然可能构成不正当竞争。

“涧楠春”：仍然涉嫌商标“淡化”

在“涧楠春”商标案中，单纯从字面上看，不会有消费者将“涧楠春”误认为和“剑南春”有半毛钱的关联，但是但一审法院仍认为构成对“剑南春”商标的“淡化”。

这是因为，相关公众在茶、糕点等商品上看到诉争商标“涧楠春”时，会想到剑南春公司在白酒上的驰名商标“剑南春”，但又能够认识到这些商品并非由剑南春公司提供，“涧楠春”的生产者与剑南春公司也并无特定关系。但由于消费者看到“涧楠春”时仍然会对“剑南春”产生联想，因此使得“剑南春”作为驰名商标具备了获得反“淡化”保护的基本条件，因此“涧楠春”仍然不应被注册，这同样是基于相关消费者心理上的联想认知机制。

“翻白眼”动漫版：是否侵权难以断言

现在回到开头的女记者“翻白眼”事件，该事件在网络上热炒后，很快出现了很多衍生的“周边产品”，令人目不暇接，有这样的：

有这样的：

还有这样的：

按照“葛优躺”案的判决思路，我们不难知道，未经许可使用他人肖像用于商业目的，涉嫌侵害他人的肖像权，因此类似第一张那样的图片用在商品上进行商业牟利有被图片中的肖像权利人起诉侵权的法律风险。但是，下面两张动漫化的图片如果用于商业目的是否侵权就难以下结论了。

这是因为，下面两张图片虽然都可以让公众“联想”到相关人士，但除非有其他明确指向的证据（如明确的姓名等信息），否则即使“联想”效应再强，也无法断言侵权。这是因为：和“我不是刘德华”的“联想”对应的权利基础是“名人的人格权益”；和“涧楠春”的“联想”对应的权利基础是“驰名商标”；和第一张图片的“联想”对应的维权基础是权利人的“肖像权”；而和后面两张图片的“联想”对应的维权基础却是至今未纳入我国立法的“商品化权”。那么，什么是“商品化权”呢？

所谓“商品化权”，是指将形象（包括真人的形象、虚构人的形象、创作出的人及动物形象等）付诸商业性使用的权利。商品化权保护的形象包括指向真实人物形象和虚构角色形象的各种形象元素，包括人物肖像、姓名、作品、具有人格属性的物品等，只要能对消费者产生吸引力具有商业价值，就能成为商品化权的对象。商品化权发端于美国1953年的“海兰”案，并逐渐被澳大利亚、加拿大、日本等国家的法院以判例形式所认可，但是英国、德国等并不承认商品化权，我国在立法上也并未引入商品化权。

因此，由于我国未正式认可“商品化权”，对于上述问题，实际上解决起来仍然非常困难，这也是为何后面两张图片虽然同样可以让公众产生联想却难以进行法律规制的原因——因为缺乏必需的权利基础作前提。

（本文仅代表作者个人观点）