金杜知卓|多主体实施方法权利要求直接侵权构成辨析

作者|王军 方龙飞 金杜律师事务所

（本文系知产力获得独家首发的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。）

（本文12307字，阅读约需20分钟）

摘要：

目前涉及多主体实施方法权利要求权利要求侵权案件的处理方式多倾向于从间接侵权和共同侵权理论的角度出发。但是当实施方法的多个主体不构成共同侵权，且在目前判定“间接侵权需以直接侵权为前提”的司法规则的前提下，如何判断直接侵权的成立以及如何确定直接侵权责任人，通常是当事各方以及法官所关注的焦点。本文结合中美两国的司法实践，提出厘清各种法律关系的前提在于准确判断直接侵权行为的成立以及合理确定直接侵权行为人。虽然美国判例法所建立起来的“控制和指导”标准给我们提供了很好的参考指引，但是，我们也需注意中美两国不同的司法制度可能会给该原则在中国的适用带来一些问题。

关键词：多主体 方法权利要求 直接侵权

方法权利要求限定的技术方案描述了一个包括时间过程要素的活动。当这样一个活动被多个不同的主体分开实施时，通常将限定这种活动的权利要求称之为“多主体实施方法权利要求”。多主体实施方法权利要求多见于互联网、通信等领域并以多方实施主体的处理方法、使用方法、通讯方法以及其他方法所呈现。目前涉及此类权利要求侵权案件的处理方式多倾向于从间接侵权和共同侵权理论的角度出发。但是当实施方法的多个主体不构成共同侵权，且在目前判定“间接侵权需以直接侵权为前提”的司法规则的前提下，如何判断直接侵权的成立以及如何确定直接侵权责任人，通常是当事各方以及法官所关注的焦点，本文结合中美两国的司法实践，试图从权利要求的构建以及被控侵权方在侵权行为中扮演的角色出发，尝试给出一些回答。

一、 美国的司法实践

（一） BMC Resources v. Paymentech, L.P.案

CAFC在2007年9月对BMC Resources v. Paymentech, L.P.案作出判决，通过该案，CAFC统一了多主体实施方法权利要求侵权的判决标准，正式确立“控制或引导”（control or direct）的标准，这个标准一直沿用至今。该案涉及两个专利，US5718298以及US5870456。其中’456专利的权利要求6为一种多主体实施的方法权利要求。

权利要求6：一种通过收款方的代理系统并且使用和至少一个远程支付卡网络连接的电信网络线路来支付账单的方法，在该系统中，呼叫者启动会话，使用电信网络线路来初始化面向收款方的自发支付交易，该方法包括以下步骤：

提示呼叫者从一个或多个需要支付的信用单据或账单中选择一个支付数字；

提示呼叫者输入支付交易的支付数额；

接入和输入支付数字相关的远程支付网络，所接入的远程支付网络确定在此次会话中是否有足够的信用或者资金存在于和输入支付数字相关的账号中来完成支付交易，确定在相关账号中存在足够的信用和资金时，向与输入支付数字相关的账号收取支付金额，将支付金额添加进和支付数字相关的账号中，将账号、支付数字、交易金额等信息保存在系统中的交易文件中。

权利要求7：权6中的支付数字是一种PIN-less（不需要PIN码）的信用卡或借记卡号[1]

该权利要求的实现场景为：

呼叫者通过专用电话号段拨入电信支付系统，呼叫者被要求输入要支付账单的接入码（对应于权利要求中的支付数字），该接入码典型的是以非常明显的方式印刷在结算单的底部，该接入码对应确定的收款方，并且将该电信支付系统激活，开始语音对话，（例如，呼叫者将会在电话中听到“你已选择对电力公司的账单进行支付，如果正确并且希望将继续请按1，如果错误请按2”）。如果错误，呼叫者将被要求输入其他接入码，或者结束电话。如果接入码正确，下一步将要被输入支付账单的账号。可以输入借记（ATM）卡号（例如，呼叫者会听到“您输入的卡号为12345，正确请按1，错误请按2”）。电信支付系统然后会指导呼叫者输入支付金额，例如55元，并请呼叫者确认（例如，正确请按1，错误请按2），当交易被呼叫者确认之后，电信支付系统会建立一个授权请求并发送到借记卡（电子金融转移）网络（对应于权利要求中的远程支付网络），当该交易被授权后，电信支付系统向呼叫者反馈（例如，呼叫者会听到“你向电力公司支付55元的支付已经从你的卡号为12345的借记卡中支付完成，此次交易的授权码为xxxx，重听请按1，支付其他账单请按2，结束请按3”） 至此完成了一个完整的交易过程。

（图注：12为电话，10为电信支付系统，20为借记卡网络）

被控侵权人Paymentech同样是为消费者提供金融转移支付服务的机构，在2002年开始，Paymentech开始为市场上提供PDBP服务（无PIN码账单支付服务），CAFC在判决中确认的其提供的服务包括以下步骤，[2]

1、顾客通过交互声音反馈单元（interactive voice response unit）向商家支付账单；

2、商家收集顾客的支付信息后向Paymentech发送；

3、Paymentech将收集到的信息路由到账单支付网络中；

4、账单支付网络将信息发送到一个关联金融机构；

5、金融机构授权或者拒绝交易，如果授权的话，根据从商家收集到的支付信息向顾客的账户收费，以及

6、与交易相关的信息从金融该机构被送到账单支付网络，通过Paymentech送到商家，商家通知顾客交易的状态信息。

在CAFC的判决中，法官首先认为，Paymentech并没有侵犯该专利，因为其执行了部分但并非所有涉案方法专利的步骤。

关于事实认定方面，CAFC认为， BMC的专利披露了一种PDBP（无PIN码账单支付服务）交易方法，其特征在于该方法是由多个参与者的动作组合，包括收款方的代理，例如BMC，远程支付网络，例如ATM网络，发卡金融机构等。Paymentech 并没有实施本案争议方法权利要求的所有步骤，当其他主体也参与执行了权利要求的部分步骤时，法庭必须判断Paymentech是否还要承担35 U.S.C. § 271(a)的直接侵权责任。

在结论部分，CAFC认为，在缺乏对账单支付网络及金融机构的指导或控制的情况下，Paymentech没有执行或导致执行权利要求中的每一个特征，在这种情况下，金融机构、账单支付网络和支付服务提供商Paymentech均不对另一方的行为承担责任。[3]

（二） Akamai Technologies v. Limelight Networks案

2006年原告Akamai公司于美国马萨诸塞州地区法院控告Limelight侵权其美国专利US6108703。此诉讼历经多次判决，至2015年8月由CAFC全体法官作出判决。该案将BMC案确立的控制和指导原则作出了进一步的强调和扩充。该案涉及的权利要求34同样为一种多主体实施方法权利要求。

权利要求34. 一种内容传送方法，包括：

通过与内容提供商域不同的域管理的内容服务器网络分发一组网页，其中将内容服务器网络组织为一组区域；

对于通常从内容提供商域供应的给定网页，标记网页的至少某些嵌入对象，从而对象的请求被指向到代替内容提供商域的域；

响应该网页的嵌入对象的客户机请求：

作为客户机的位置的函数，来指向客户机请求，其中该函数使得该请求和当前因特网通信条件适合于标识给定区域；和

客户机返回很可能寄存嵌入对象且不过载的给定区域内的内容服务器中给定的一个的IP地址。[4]（引用中国同族CN 1197027 C的翻译）

（图注：主机36组成主服务器网）

该权利要求的实施场景为：

互联网上的用户通常会在一个服务器上（Web站点）提取HTML文档以及嵌入在文档中的对象（例如图表、音视频文件等），Web站点会将其内容在网络中建立多个镜像站点来满足不同区域中用户访问的需求。为了降低成本，高效及智能化的提供数据服务，Akamai专利的权利要求描述了一种利用分布式网络提供网页内容的工作方式。Web页的基本HTML文档部分从内容提供者的站点供应，而该页的一个或多个嵌入对象从主服务器网络供应，这个主服务器网络中选取的用来提供嵌入对象的主机最好靠近客户机。内容提供者站点执行重写嵌入URL的脚本，将嵌入对象的URL地址由内容给提供者站点修改为主服务器网络中的主机（对应于权利要求中的“标记”步骤），用户在访问内容提供者站点的网页时，按照修改后的URL地址从主服务器网络中的主机处下载嵌入对象。通过这样的网络设置，内容提供者将嵌入对象分布在离用户最近的主机上，并还能够实现高效和智能的数据复制处理。

Limelight也是一家全局CDN（内容分发网络）服务提供商，成立于2001年，总部位于亚利桑那州，2006年6月，MIT与Akamai共同向马萨诸塞州地方法院起诉Limelight。

CAFC判决确认的侵权事实为：Limelight的客户（而非Limelight）在权利要求的方法中实施了“标记”和“服务”步骤，例如对于’703专利的权利要求34，Limelight完成了除了“标记”步骤以外的每个步骤，其中Limelight的客户标记了由Limelight的内容分发网络控制和发送的内容。[5]

在2015年8月的全席判决中， CAFC认为，Akamai展现的事实构成了足够的证据，陪审团以此认定Limelight指导或控制其客户实施剩余的方法步骤。因此，足够的证据支持陪审团的判决，即权利要求的所有步骤均由Limelight执行或可归责于Limelight。Limelight构成直接侵权。

2016年7月1日，马萨诸塞州地方法院据此公布了判决结果，Limelight构成侵权并向Akamai支付巨额赔偿。

二、 中国的司法实践

（一）握奇诉恒宝案

握奇公司在2015年2月向恒宝公司发起专利侵权诉讼，指控被告恒宝公司侵犯了其享有的专利号为ZL200510105502.1，名称为“一种物理认证方法及一种电子装置”发明专利。原告的诉讼请求包括，被告恒宝公司使用该被诉侵权产品进行网上银行转账交易涉及的物理认证方法还落入了专利权利要求1的保护范围，构成方法侵权。涉案权利要求1为一种多主体实施的方法权利要求。

权利要求1：“一种物理认证方法，适用于网络环境下的客户端通过电子装置执行操作命令的系统，其特征在于，设置操作命令与物理认证方式的对应关系，当进行安全运算操作时，包括以下步骤：

S1、客户端向电子装置发送进行安全运算操作的第一操作命令；

S2、系统查询所述的操作命令与物理认证方式的对应关系，获知所述第一操作命令对应的第一物理认证方式；

S3、用户向设置于电子装置上的对应于所述第一物理认证方式的物理认证执行机构发起第一物理认证操作，如果第一物理认证操作通过，表明客户端发送的第一操作命令为该用户所认可的，进入步骤S4，否则，结束流程；

S4、电子装置执行所述第一操作命令。”[6]

该权利要求技术方案的实施场景为：

用户在客户端上，例如台式机或者笔记本电脑，通过网上银行从自己的账户进行转账到其他账号。具体操作可以为：首先，用户通过物理认证装置（即权利要求中的“电子装置”）在客户端上登陆网上银行服务，然后，客户端将转账申请上传网上银行服务器，网上银行服务器根据用户的申请，生成此次网上交易的关键数据，并将这些关键数据回送客户端，要求用户对这些关键数据进行数字签名确认。接下来，客户端向物理认证装置发送命令，用户根据客户端或者物理认证装置给出的提示信息，在物理认证装置上进行物理认证操作，物理认证装置确认操作有效后，进行数字签名运算，并将运算结果反馈个客户端，最后客户端将得到的数字签名上传给网上银行服务器，网上银行服务器验证数字签名数据合法后，完成转账交易。

被告恒宝公司成立于1996年，经营范围包括制图纸、IC卡读写机具、电子信息设备及产品、办公自动化设备及产品的开发、制造，承接各类信息系统集成工程及技术服务等。USBKey产品是该公司的主要产品之一。被告将USBkey产品制造完成后，销售给各类银行、信用社等金融机构，该类USBkey产品由银行再次出售给消费者用于网上银行转账使用。

对于被告恒宝公司是否构成中国专利法第十一条所指使用他人专利方法的问题，一审法院认定：权利要求中的大部分特征均是电子装置的制造者实现预设好的，其中的步骤S3记载 “用户向设置于电子装置上的对应于所述第一物理认证方式的物理认证执行机构发起第一物理认证操作”，该步骤虽然表明是用户参与了方法的实施，但是该步骤仍然是由电子装置的制造者预先设置的，而且 ，该操作必须符合一定的条件，流程才能继续进行。虽然用户参与了个别步骤，但也是在电子装置制造者预先设置的操作步骤环境下进行的，用户并不能参与或改变后台程序内容，由此看，该电子装置的制造者显然是该认证方法技术方案的实施者。[7]

（二）西电捷通诉索尼案

西电捷通公司向索尼中国公司于2015年提起专利侵权诉讼，指控索尼中国侵犯了其名称为 “一种无线局域网移动设备安全接入及数据保密通信的方法”、专利号为ZL02139508.X的发明专利。此案经历两审程序，二审法院于2018年3月作出生效判决。涉案权利要求1为一种多主体实施方法权利要求。

权利要求1为：一种无线局域网移动设备安全接入及数据保密通信的方法，其特征在于，接入认证过程包括如下步骤：

步骤一，移动终端MT将移动终端MT的证书发往无线接入点AP提出接入认证请求；

步骤二，无线接入点AP将移动终端MT证书与无线接入点AP证书发往认证服务器AS提出证书认证请求；

步骤三，认证服务器AS对无线接入点AP以及移动终端MT的证书进行认证；

步骤四，认证服务器AS将对无线接入点AP的认证结果以及将对移动终端MT的认证结果通过证书认证响应发给无线接入点AP，执行步骤五；若移动终端MT认证未通过，无线接入点AP拒绝移动终端MT接入；

步骤五，无线接入点AP将无线接入点AP证书认证结果以及移动终端MT证书认证结果通过接入认证响应返回给移动终端MT；

步骤六，移动终端MT对接收到的无线接入点AP证书认证结果进行判断；若无线接入点AP认证通过，执行步骤七；否则，移动终端MT拒绝登录至无线接入点AP；

步骤七，移动终端MT与无线接入点AP之间的接入认证过程完成，双方开始进行通信。”[8]

该权利要求的实施场景为：

该技术方案涉及一种无效局域网终端和接入设备之间经过认证服务器进行双向认证的安全接入。其主要由移动终端MT（例如手机、笔记本电脑等）、无线接入点AP（例如可实现无线接入的接入产品）以及无线接入服务器WAS。简单来将，权利要求要求保护的一种接入认证方法，整个接入认证过程包含认证服务器AS的认证过程、无线接入点AP处的验证过程、以及移动终端MT处的验证过程、在三方认证均验证完成后，移动终端MT与无线接入点AP建立通信连接。

二审法院认为：索尼中国公司在其被诉侵权产品的生产制造过程中实施了涉案专利，侵犯了西电捷通公司的涉案专利。

关于索尼公司的行为是否构成帮助侵权，法院认为，涉案专利系方法专利，除需要在移动终端内置WAPI功能模块外，还需要AP和AS两个设备共同作用。由此可见，涉案专利系典型的“多主体实施”的方法专利，该技术方案在实施过程中需要多个主体参与，多个主体共同或交互作用方可完整实施专利技术方案。本案中，由于索尼中国公司仅提供内置WAPI功能模块的移动终端，并未提供AP和AS两个设备，而移动终端MT与无线接入点AP及认证服务器AS系三元对等安全架构，移动终端MT与无线接入点AP及认证服务器WAS交互使用才可以实施涉案专利。因此，本案中，包括个人用户在内的任何实施人均不能独自完整实施涉案专利。同时，也不存在单一行为人指导或控制其他行为人的实施行为，或多个行为人共同协调实施涉案专利的情形。在没有直接实施人的前提下，仅认定其中一个部件的提供者构成帮助侵权，不符合上述帮助侵权的构成要件，而且也过分扩大对权利人的保护，不当损害了社会公众的利益。据此，根据专利应用法律司法解释二第二十一条第一款的规定，索尼中国公司的行为不构成帮助侵权。[9]

三、 案例解读与问题回答

中美两国在司法领域已经对多主体实施方法权利要求直接侵权行为的构成各自作出了有益的探索和实践。美国作为传统的专利强国，其实践的经验也更为丰富。从以上四个案例的判决结果来看，虽然这些案例均涉及到“多主体实施方法权利要求”，其结论却各自迥异，既存在直接侵权成立的案例，也存在直接侵权不成立的案例。

“全面覆盖”原则要求在判断侵权是否成立时要考虑被诉侵权技术方案是否包含了与权利要求记载的全部技术特征相同或等同的技术特征（最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（简称专利应用法律司法解释一）第七条第二款），那么，作为判断多主体实施方法权利要求侵权行为成立的前提，就必然需要考察这类权利要求是如何构建以及它们可能会具备什么样的特征。

（一）多主体实施方法权利要求的构建与实施侵权行为时多主体的确定

现实中，多主体实施方法权利要求的撰写形式五花八门，但是其基本构建模型如下：

权利要求：一种处理或者使用方法，A参与了某些活动，B参与了某些活动，C参与了某些活动，上述活动得到一个结果。

这里的A、B、C中的每一个，可以为“用户”，例如消费者个人、组织机构，也可以为能够执行信息处理的“装置”，例如网络、终端、处理器、服务器、信号、设备、程序、模块等等，不一而足。由于行业特点以及多年来专利审查的规范和引导，目前我们看到的多主体实施方法权利要求主要有两类，一类是方法中的每一个步骤的实施者均为“装置”，另一类是，“用户”和“装置”共同完成了整个方法流程。可见，多主体实施方法权利要求在构建的时候，已经决定了要完整的完成这样一个方法，需要多个实施者的参与，可以是多个不同“装置”的共同合作，也可以是“用户”和“装置”的共同合作。

例如，在BMC案中，其方法专利的实施是多个参与者的动作组合，包括消费者、收款方的代理，例如BMC，远程支付网络，例如ATM网络，发卡金融机构，同时也包括电信网络。

在Akamai案中，其方法专利的实施者是内容提供者站点和主服务器网络。

在握奇案中，其方法专利的实施者为客户端、电子装置和用户。

在西电捷通案中，其方法专利的实施者为移动终端MT与无线接入点AP及认证服务器WAS。

但是这种权利要求中执行各个步骤的动作的“实施者”是否就是我们所讨论的多主体实施方法权利要求中的“多主体”呢？笔者认为，二者还不能划等号。本文之所以要探讨多主体的原因，就在于专利方法被多个主体实施，从而构成对权利人专利权的侵权，专利权人寻求司法救济，最后确定哪个主体来承担什么样的侵权责任。从这个角度而言，权利人显然不能要求一个“装置”来承担相应的侵权责任，除非该装置处于某个人或组织等实体的实际控制之下。此外，《侵权责任法》第九条第一款规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任”。最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（简称专利应用法律司法解释二）第二十一条第一款规定：“明知有关产品系专门用于实施专利的材料、设备、零部件、中间物等，未经专利权人许可，为生产经营目的将该产品提供给他人实施了侵犯专利权的行为，该提供者的行为属于侵权责任法第九条规定的帮助他人实施侵权行为”。由上述规定也可看到，实施侵权行为的主体也是相关人。

因此笔者认为，在讨论多主体实施方法权利要求时，这里的主体应当指参与实施这个方法权利的不同的“人”，既包括个人，也包括法人或者其他组织。权利要求中各个步骤的“实施者”和参与实施方法的人在某些情况下存在一定的重合性。例如，当前述方法权利要求中的A 为用户，B、C为装置时，参与实施这个方法权利要求的主体就包括用户A、以及B的控制人和C的控制人；当A、B、C均为装置时，参与实施这个方法权利要求的主体就应为，A的控制人、以及B的控制人和C的控制人。极端情况下，当权利要求中的装置A、B、C均属于一个控制人时，显然，该权利要求已不构成我们所讨论的多主体实施方法权利要求了。

按照这样的分析结论，我们可以看到，在BMC案中，实施侵权行为的主体包括消费者、提供整个系统服务的Paymentech、远程支付网络的控制人、以及电信网络的控制人。

在Akamai案中，内容分发网络商Limelight（主服务器网络的控制人）实施了该方法权利要求中的大部步骤，而标记的步骤则由Limelight的客户（同时也是内容提供者站点的控制人）所实施，因此，实施侵权行为的主体为Limelight以及Limelight的客户。

在握奇案件中，实施侵权行为的主体则为客户端的控制人、USBkey的控制人以及用户。一般而言，USBkey是面向个人消费者使用的，因此，在客户机控制人和USBkey控制人不是一个主体的时候，实施侵权行为的主体即为这两方。当然，在客户机和USBkey同属于一个消费者时，显然是消费者单个主体成为直接侵权人。

在西电捷通案件中，实施侵权行为的主体显然应该是移动终端MT的控制人（例如消费者）、无线接入点AP的控制人及认证服务器WAS的控制人（例如网络服务商）。

（二）多主体参与方法权利要求成立直接侵权的必要条件

通过对上述案例的分析可知，中美两国无论在司法制度还是司法实践中均认为，帮助侵权需以直接侵犯专利权行为的存在为前提，而直接侵权的成立要求单一主体完整实施专利技术方案（在不考虑具有意思联络的共同侵权行为的情况下）。

专利应用法律司法解释（二）第二十一条第一款规定：“明知有关产品系专门用于实施专利的材料、设备、零部件、中间物等，未经专利权人许可，为生产经营目的将该产品提供给他人实施了侵犯专利权的行为，该提供者的行为属于侵权责任法第九条规定的帮助他人实施侵权行为。”在西电案中，二审判决认为，“单一主体未完整实施专利技术方案、未“全面覆盖”专利技术方案的不完全实施行为，即所谓的“间接侵犯专利权行为”，构成帮助侵权需以直接侵犯专利权行为的存在为前提。”

美国专利法第271条（a）规定了直接侵权（direct infringement）、第271条（b）和271条（c）规定了诱导侵权（induced infringement）和辅助侵权（contributory infringement）。第271条（a）规定，除另有规定外，任何人在美国境内，在专利期限内，未经许可制造、使用、许诺销售、销售取得专利权的发明时，即为侵害专利权。 第271条（b）规定，如果被控侵权人诱导另一方实施了侵犯专利权的行为，则被认定为诱导侵权。在BMC案中，CAFC在判决中多次强调“在方法权利要求中，直接侵权的成立需要一个主体完成该方法的所有步骤”。

但是对于多个主体共同实施完成方法权利要求来讲，其侵权行为的发生显然不符合上述直接侵权判定标准中关于“单一主体”的规定。正是基于这样的困境，CAFC在BMC案中确立了“控制或指导”（control or direct）标准。CAFC在判决中分析道，法庭在面对分离侵权时，在一方没有控制或者指导方法专利中的每一步的情况下，通常会拒绝认定其侵权成立。但是，一方不能仅仅将方法专利中的步骤通过合同外包给其他主体来规避侵权，在那些案件中，控制方应对直接侵权负责。让那些控制者在这些情形下逃避责任显然有失公平。尽管BMC提供了证据已建立Paymentech与账单支付网络之间的某些关系，但州初级法院和CAFC均认为此证据不足以证明Paymentech是否控制或指导账单支付网络的活动的事实。在州初级法院和CAFC看来，几乎没有证据能够支持Paymentech指导或控制金融该机构，记录中甚至没有包含Paymentech与金融机构之间具有合同关系的证据。[10]

在BMC案后，美国司法界一直以“控制和指导”标准来处理多主体参与方法权利要求的侵权认定问题，并在Akamai案中对该标准进行更为详细的确认和扩充。在Akamai案中，CAFC认为，如果不止一个参与者参与实施了这些步骤，法院必须确定一方的行为能否归责于另外一方，以使得单个主体为侵权行为负责。我们将在两种情况下认定单个主体应对他人实施的方法步骤负责：（1）该实体控制或指导了他人的行为；（2）参与者形成了合伙事业。判决认为，一个参与者通过代理行为或者与另一方签订合同执行了方法权利要求中的一个或多个步骤则成立侵权，但就本案而言，根据第271条（a）款的规定，当被指控侵权人以实施方法权利要求中的一个或多个步骤作为参与某个活动或者得到利益的条件，并且还确立了实施的方式和时间安排的情况下，也将承担责任。

实际上该新增标准重点要判断，被控侵权人是否在以实施权利要求的某一或某些步骤作为条件，才能使得其他主体能够参与到某项活动中（例如接受Limelight的服务）或者从中获益，并且还为其他主体的参与建立了具体的实施方式和时间顺序。在满足该条件下，被控侵权人即使只完成了方法权利要求中的部分步骤，同样构成直接侵权。

CAFC在判决中做了如此分析，Akamai提供了大量证据表明，Limelight把实施标签和服务的步骤作为其客户使用其内容传送网络的条件，并且Limelight也确立了客户的实施方式和时间安排。首先，陪审团听取了Limelight要求所有客户签署标准合同的证据。关于“标记”这个特征，Limelight的格式合同规定“客户应当负责通过当前的（Limelight）流程识别客户的所有（URLs），以使（Limelight网络）提供这些客户内容”。因此，足够的证据表明，Limelight把实施标记和服务方法步骤作为客户使用其内容传送网络的条件。第二个重要的证据也支持了Limelight确立了客户实施的方式和时间安排。在与Limelight完成交易后，Limelight向客户发送一份欢迎信，指导客户如何使用Limelight的服务，特别是，欢迎信告诉Limelight雇用的技术客户经理将指导如何使用Limelight服务，此外，Limelight为其客户提供分步指导，如果客户想呈现出作为一个内容的来源，应如何将Limelight的主机名整合到其网页中。Limelight的安装指南为Limelight的客户提供了更多关于标记内容的信息。最后，陪审团听取了Limelight的工程师持续性地参与到客户活动中的证据，如果客户遇到任何问题都可以咨询工程师。以上分析最终支持了CAFC的最终判决。[11]

从美国的司法实践来看，多主体实施方法权利要求是否存在直接侵权的必要条件就是权利要求中的所有的方法步骤均可归于单一主体实施，可归责主体要对其他主体实现了“控制和指导”。“控制和指导”标准的具体适用情形随着案例的涌现也在不断进行更新和扩充。

中国司法界近年来也对多主体实施方法权利要求的侵权判定作出了一些尝试，从握奇诉恒宝案到西电捷通诉索尼案，判决中均涉及了直接侵权成立与否的判定问题。

在握奇诉恒宝案中，关于恒宝公司是否是涉案方法权利要求的实施者时，一审法院认定的思路在于该方法权利要求中的所有方法均是电子装置的制造者（即恒宝公司）预先设置好的，用户虽然用户参与了个别步骤，但也是在电子装置制造者预先设置的操作步骤环境下进行的，用户并不能参与或改变后台程序内容，由此看，该电子装置的制造者显然是该认证方法技术方案的实施者。

笔者认为，从多主体确定理论出发，上述认定值得商榷。在恒宝公司将USBkey售出后（即权利要求中的电子装置），该电子装置的控制权已经转移至银行机构或者消费者手中。通常情况下，实施涉案方法权利要求的情形包括：（1）消费者利用其电子装置和客户端并借助网上银行的服务器实施；以及（2）消费者利用其电子装置和银行所属的客户端并利用网上银行服务器实施。因此，在所有权或则控制权转移后，恒宝公司根本没有参与到方法专利的任何一步或者几个步骤的实施。此时在第（1）种情形下，是消费者成为直接侵权人实施了该方法专利，在第（2）种情形下，则需要考察消费者和银行之间是否存在控制或者指导关系。

当然，本案还可能存在另外一种情形，即如果原告诉求恒宝公司在生产、制造阶段实施了该方法专利，那么在此阶段中，恒宝公司有可能成为权利要求中客户端和电子装置的共同所有人，其也有可能成为涉案方法权利要求的直接侵权人。

在西电捷通案件二审判决中，二审法院认为，涉案专利系典型的“多主体实施”的方法专利，该技术方案在实施过程中需要多个主体参与，多个主体共同或交互作用方可完整实施专利技术方案，本案中，包括个人用户在内的任何实施人均不能独自完整实施涉案专利。同时，也不存在单一行为人指导或控制其他行为人的实施行为，或多个行为人共同协调实施涉案专利的情形。

从前文讨论过的多主体确定理论分析出发，笔者认为，索尼中国公司将移动终端（手机）售出后，移动终端的实际控制人已经转移到消费者手中，消费者对移动终端具有控制权，如果要实施涉案的方法权利要求，离不开消费者、AP装置的控制人及网络服务商。这三类人各自控制的产品共同完成整个方法步骤。在这个案子中，的确没有任何证据表明上述单一主体指导或者控制了其他行为人的实施行为，因此，不存在一个可归责的主体为所有的步骤负责。因此，本案不存在直接侵权行为，也即不存在一个直接侵权责任人。从该案中法院的态度来看，中国法院对于判断多主体实施方法权利要求构成直接侵权的标准已和美国的司法判断原则接近一致。

从以上分析可知，关于多主体实施方法权利要求直接侵权成立的必要条件，中美双方在宗的判断原则上接近一致。但是美国的司法判决中非常注意甄别实施方法权利要求中的各个主体是谁，以及是否所有的方法步骤均能归责于单一主体。而中国法院的判决在该类权利要求的“多主体”确认上以及是否存在可归责的单一主体，从而确定直接侵权人的角度方面着墨不多。

（三）产品或服务商成为直接侵权人的可能性

在多主体实施方法权利要求的侵权模式下，产品或服务商成为直接侵权人应当区分侵权产品或服务进入市场前和进入市场后两个阶段。

涉嫌侵权产品或服务在进入市场前，一般来讲，实现方法各个步骤的“实施者”均处于产品或服务商的控制下，对于这种情形，二审法院在西电捷通案中已经给出观点，认为，“无论在产品设计研发、产品定型后的生产制造以及出厂测试的哪个阶段使用了涉案专利，均构成专利法意义上的实施涉案专利的行为。据此，索尼中国公司在其被诉侵权产品的生产制造过程中实施了涉案专利，侵犯了西电捷通公司的涉案专利。”

涉嫌侵权产品或服务在进入市场后，使用该产品或者服务的用户（既包括个人消费者也包括企业消费者）和其他主体共同完成了权利要求的所有步骤，从而构成侵权。在侵权步骤实施过程中，产品或服务商呈现的角色为（1）产品或者服务提供商参与到侵权中来，表现为执行了方法权利要求中的一个或多个步骤（例如BMC案、Akamai案），（2）产品或者服务提供商完全不会参与到侵权过程中来，表现为所有步骤均为使用该产品或服务的用户及其他主体（例如握奇案、西电捷通案）。

笔者认为，通过前文的分析和梳理，在现行司法规定和审判标准的框架下，在进入市场后，对于第2种情形，产品和服务提供商很难成为这类方法权利要求的直接侵权行为人（注：间接侵权行为的成立不在本文讨论范围之内）。对于第1种情形，如果产品或者服务商在整个方法步骤的实施中起到了控制指导其他参与主体的行为，且相关证据能够表明产品或者服务商应该为整个侵权行为负责，那么，产品或者服务提供商成为直接侵权行为人的可能性较大。

四、结语

在多主体实施方法权利要求的侵权诉讼中，直接侵权、间接侵权、单独侵权、共同侵权混杂其中，存在很多界限模糊的地方。多主体实施权利要求侵权认定通常适用共同侵权理论。但是在各个主体缺乏意思联络，不符合共同侵权的构成要件时，如何判断是否存在直接侵权以及是否有一方主体应为所有的侵权行为承担责任时，就成为当事各方及裁判者首先要考虑的问题。

笔者认为，在这类案件中，厘清各种法律关系的前提在于准确判断直接侵权行为的成立以及合理确定直接侵权行为人。美国判例法所建立起来的“控制和指导”标准给我们提供了很好的参考指引。但是，我们也需要注意到，“控制和指导”标准离不开其美国独特的司法环境，各方主体之间是否存在特定的关系需要代理律师利用“证据开示制度”来发掘，从相关案例也可看出CAFC判决中对于“控制和指导”的定性很大程度上从不同角度考察各方主体之间的合作关系，特别是各方主体之间的服务合同等。而在当前中国法律制度缺乏“证据开示制度”的背景下，权利人想要论证涉案某一侵权主体存在对其他主体的控制和指导，显然困难重重。

本文从权利要求的构建以及侵权行为模式的角度出发，尝试回答了上述问题，以供业界参考。

注释：

[1]R.Rogers, C. (1999). Automated interactive payment system using debit cards. US5870456A.

[2]BMC Res., Inc. v. Paymentech, L.P., 498 F.3d 1373 (2007)

[3]同[2]

[4]麻省理工学院.计算机网络的分布式宿主构架，网页供应和内容传送方法：中国,99809674.1[P].2005-04-13

[5]Akamai Techs., Inc. v. Limelight Networks, Inc., 797 F.3d 1020 (2015)

[6]北京握奇数据系统有限公司.一种物理认证方法及一种电子装置：中国,200510105502.1[P].2009-09-16

[7]《北京握奇数据系统有限公司诉恒宝股份有限公司》（2015）京知民初字第441号

[8]西安西电捷通无线网络通信有限公司.一种无限局域网移动设备安全接入及数据保密通信的方法：中国,02139508.X [P]. 2005-03-02

[9]《西安西电捷通无线网络通信股份有限公司诉索尼移动通信产品（中国）有限公司》（2017）京民终454号 

[10]同[5]

[11]同[5]