案说特许经营行业反垄断执法的合理原则认定

作者 | 刘庆辉 北京安杰律师事务所

编辑 | 墨客

2022年7月27日，国家市场监督管理局反垄断执法一局网站发布了一个行政处罚决定书——北京市市场监督管理局（简称“北京市局”）对北京凯瑞联盟教育科技有限公司（简称“凯瑞公司”）的行政处罚决定书（案号：京市监垄罚〔2022〕06002号，简称“凯瑞公司处罚案”）。

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行政处罚决定书

在该处罚决定书中，北京市局认定凯瑞公司与其加盟商之间达成和实施的价格管控协议构成2008年实施的《反垄断法》（简称“《反垄断法》”）第十四条规定的垄断协议（即纵向垄断协议），并予以禁止和处罚。这是针对特许经营行业的执法案例。特许经营涉及知识产权，具有自身的特点和规律。为了控制特许经营的品质，促进特许经营体系的健康发展，特许人通常会对被特许人进行价格控制和经营区域控制。凯瑞公司处罚案表明执法机关禁止特许人进行价格控制，这对特许经营行业将产生深远和广泛的影响。

本文结合特许经营行业的特点，对凯瑞公司处罚案进行分析，对特许经营行业的反垄断执法提出一些分析意见，最后对特许经营行业的经营者如何应对反垄断执法提供一些建议。

一、凯瑞公司处罚案

根据凯瑞公司处罚案决定书的记载，凯瑞公司于2013年1月22日注册成立，主要从事校外儿童英语培训特许经营活动，是美国芝麻街英语的被许可人，拥有该品牌在中国的专有使用权和分许可权。凯瑞公司向加盟商收取许可使用费、履约保证金、管理费等费用，授权加盟商转售其课程资源、开展培训活动，为加盟商提供管理咨询、教学材料、人员培训等支持服务。自2014年开始运营至今，累计签约455家加盟商。

北京市局认定：2014年至2021年，凯瑞公司与加盟商通过签署合作协议、发布规章制度、下发区域定价及优惠方案、统一客服答复等方式达成并实施固定课程价格的垄断协议。具体包括：1.合作协议明文规定禁止加盟商价格调整；2.制定并发布多项规章制度保障价格管控；3.通过邮件向加盟商传达各地区定价变化及优惠活动信息；4.凯瑞公司答复消费者价格由总部制定。

北京市局认为：凯瑞公司作为上游供应商，凭借自身资源优势及严格的加盟管理措施，对加盟商形成强大约束力。凯瑞公司对加盟商作出统一的分地区价格管控，固定加盟商收取学费的价格调整范围，对不执行其价格管控的加盟商采取警告、限期停业整顿、罚款、全国通报批评等惩罚措施，促使凯瑞公司设定的转售价格得以实施，属于典型的固定转售价格行为。该行为排除、限制竞争，损害消费者利益。

第一，凯瑞公司的价格管控体系剥夺了加盟商作为独立经营主体的自主定价权，实施目的及实际效果均排除、限制了品牌内的价格竞争。

第二，凯瑞公司固定转售价格，使加盟商无法根据经营环境和竞争对手情况及时调整竞争策略，无法通过价格调整这一重要手段与同行业其他品牌经营者开展充分竞争，难以发挥竞争优势，弱化了其竞争力，限制了加盟商与其他品牌经营者间的竞争。

第三，凯瑞公司通过协议条款禁止加盟商私自调整价格，对自行优惠、打折、降价的加盟商作出限期停业整顿、罚款等严厉处罚，并在全国范围内对上述加盟商通报批评，以儆效尤。其直接后果是阻止加盟商让利于消费者，使消费者失去了通过价格竞争获取相对低价且优质服务的机会，损害了消费者的经济利益。若相关市场经营者均采用固定转售价格的手段，人为使相关产品和服务价格高于市场自由竞争的结果，将加重消费者家庭经济负担，削弱人民群众的获得感，增加社会支出成本，损害消费者合法权益和社会公共利益。

凯瑞公司提出了豁免主张，对此北京市局认为凯瑞公司未能证明固定转售价格条款是维护其统一经营模式以及品牌一致性的必要因素，也未证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益，其主张不影响本案的定性。

综上，北京市局认定凯瑞公司的行为违反了《反垄断法》第十四条“禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：（一）固定向第三人转售商品的价格”的规定，责令凯瑞公司停止与交易相对人达成并实施固定向第三人转售商品价格垄断协议的违法行为，并对凯瑞公司作出处罚。

二、凯瑞公司处罚案的执法思路分析

根据我国《反垄断法》第十三条、十四条的规定，我国禁止的垄断协议包括横向垄断协议和纵向垄断协议。

横向垄断协议按照本身违法原则进行认定，只要经营者实施了第十三条列举的行为，就推定其违法。

纵向垄断协议如何认定，存在争议，有的主张按照本身违法原则认定，有的主张按照合理原则认定。实践中，法院一般按照合理原则认定，先界定相关市场，再确定经营者的市场势力，最后分析经营者的行为是否具有排除、限制竞争的效果。[1]行政执法机关则一般按照“违法性推定+豁免”的模式进行认定，只要当事人实施了《反垄断法》第十四条列举的行为，就推定其违法，如果其没有《反垄断法》第十五条规定的豁免事由，就认定当事人的行为构成《反垄断法》第十四条规定的垄断协议，予以禁止。长期以来，行政执法机关均贯彻这一执法思路。

学术界和实务界对行政执法机关适用“违法性推定+豁免”的模式认定纵向垄断协议，有的赞同，有的反对。反对意见认为，转售价格维持措施（纵向协议）有利于促进品牌的良性发展，促进品牌间的竞争，整体上有利于促进行业竞争，有利于提升消费者福利。

在凯瑞公司处罚案中，北京市局认定凯瑞公司与加盟商之间达成和实施了固定转售价格的协议，然后就断定其具有排除、限制竞争的效果，损害消费者利益，并作出处罚。北京市局没有界定相关市场，没有分析凯瑞公司在相关市场中的势力，没有详细分析凯瑞公司的价格管控措施如何具有排除、限制竞争的效果。从决定书的内容和执法思路来看，北京市局没有适用合理原则进行分析，而是适用“违法性推定+豁免”的模式进行认定。

北京市局的执法思路和行政执法机关处理纵向协议的一贯思路保持了一致。这种适用“违法性推定+豁免”的认定模式的确有利于提高执法效率。但是，这种不考虑行业特点和规律，对纵向协议一律采“违法性推定+豁免”的执法模式，合理性值得怀疑。特许经营具有很大的特殊性，如果对特许经营行业的反垄断执法也坚定地贯彻“违法性推定+豁免”的执法思路，将对特许经营行业产生重大影响，特许经营的商业模式可能无法持续。因此，探讨特许经营行业的反垄断执法思路，具有特别的意义，这也是本文的意旨所在。

三、对特许经营行业的反垄断执法应当采合理原则进行认定

（一）特许经营的行业特点

根据2007年实施的《商业特许经营管理条例》第三条的规定，特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（亦称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（亦称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。

特许经营具有以下特点：

第一，特许经营涉及注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源，其中注册商标、企业标志是非常重要的经营资源，所有的直营店、加盟商都要在统一的品牌下经营。维护特许经营的品牌形象非常重要，只有品牌形象足够好，特许经营才能形成庞大的商业体系。因此，特许人为了维护品牌形象、做大做强品牌所采取的措施通常具有一定的合理性。

第二，特许经营客观上需要采用统一的经营模式，统一品牌，统一质量控制体系，统一价格体系，这是为了确保特许经营体系的品质和品牌形象，确保特许经营不断发展壮大的客观需要。

第三，为了控制品牌形象，做大做强，特许经营合同通常包括指定供货条款、价格控制条款和区域控制条款，[2]这些条款，只要不是特别出格，一般来说具有合理性。

1.指定供货条款。为了控制特许经营体系的品质，特许人会要求被特许人的某些特定原料、设备或物品必须从特许人处或者其指定的供应商处采购。

2.价格控制条款。特许人要求被特许人执行统一的价格，这是必要的，如果特许人直营店和被特许人加盟店之间价格不一，或者各个被特许人之间价格差异过大，一则会导致消费者对于产品或服务价格合理性的怀疑，从而对整个特许经营体系产生怀疑，二则会导致品牌内的恶性竞争，损害质量体系，最终损害品牌的发展。因此，从维护整个特特许经营体系来看，价格统一是维护特许经营体系统一性不可或缺的因素。

3.区域控制条款。特许人授予被特许人区域独占权，在该区域不再指定其他被特许人经营特许业务，被特许人不得超出授权区域范围经营。由于特许经营是一个庞大的体系，并且一个地区的市场份额相对有限，若无地域限制，被特许人之间会形成无序的竞争状态，严重破坏特许经营体系的稳定性。因此，区域限制条款对于特许经营的维护和发展是必要的。

特许经营的上述特点要求行政执法机关在进行反垄断调查时，不能仅仅着眼于特许经营协议属于纵向协议的形式特征，还应当充分考虑特许经营协议不同于一般纵向协议的特点，要考虑特许经营的行业特点和发展规律。

（二）对纵向垄断协议一律采“违法性推定+豁免”的认定思路不合理

横向协议往往涉及价格合谋、产量控制、市场分割，危害性大，排除、限制竞争的效果突出，对于这类协议，一般采本身违法原则进行认定，即采“违法性推定+豁免”的方式予以认定。

纵向协议，涉及转售价格的维持，限制了同一品牌内部不同经营者之间的价格竞争，短期看，的确有一定的排除、限制竞争的效果。但是，从长远看，有利于品牌的培育和发展，有利于促进不同品牌之间的竞争，有利于提升消费者福利。这类协议是否具有排除、限制竞争的效果，不能一概而论，关键在于市场上的整体竞争情况。如果品牌较多，品牌之间的竞争比较充分，则品牌内部的转售价格维持措施不会排除、限制市场上的竞争。如果品牌很少，品牌之间的竞争不充分，则品牌内部的转售价格维持措施很可能会排除、限制市场上的竞争。

对于纵向协议是否构成垄断协议的认定方法，存在分歧。美国通常采合理原则，由执法机关界定相关市场，分析经营者的市场势力，分析行为的反竞争效果，然后作出认定。[3]我国法院也采合理原则，法院在个案中分别界定相关市场，分析经营者的市场地位，分析经营者行为的竞争效果。[4]但是，行政执法机关对待纵向协议，与对待横向协议一样，也采“违法性推定+豁免”的分析思路，原则上均推定经营者的纵向协议违法，如果没有豁免事由，就认定为垄断协议，予以禁止和处罚。

由于转售价格维持措施一方面限制了品牌内部的竞争，另一方面却有利于品牌培育和发展，有利于促进不同品牌之间的竞争，因此推定其具有排除、限制竞争的效果，既缺乏事实基础，也缺乏正当性。行政执法机关一概采“违法性推定+豁免”的执法模式，并不合理。对此，有的学者、专家也提出了反对意见。[5]执法机关强调执法成本和效率，认为采“违法性推定+豁免”的执法模式可以大幅提升执法效率，固然有一定的道理。但是，反垄断执法调查，属于屠龙术，治国利器，应当慎用。执法调查如有不当，会给市场传递错误的信号，对市场运行造成不利的影响。因此，对于纵向协议，不宜一概采“违法性推定+豁免”的认定模式，要结合个案情况进行具体分析，即使调查效率低一些，也无妨。

（三）对特许经营行业的反垄断执法应当采合理原则进行认定

特许经营要求所有的被特许人采取统一的经营模式，统一品牌，统一质量控制体系，统一价格体系，才能确保特许经营体系的品质和形象，确保特许经营不断发展壮大。如果同一地区的被特许人不服从统一管理，各自为政，内部采取价格竞争策略，势必破坏特许经营的运作体系，损害特许经营品牌的发展，不利于特许经营品牌做大做强。在相对统一的价格体系下，特许经营的加盟商可以多花心思提升服务的品质，增强品牌的吸引力，促进品牌的发展，从而更好地与其它品牌进行竞争。相反，品牌内部展开价格竞争，同一个地区，价格有差异甚至较大差异，一则会使消费者对特许经营的品牌有所怀疑；二则会加大品牌内部的无序竞争，最终很可能会导致服务质量下降，损害品牌的声誉，失去消费者的信赖，反而不利于品牌与其它品牌之间展开竞争。因此，特许经营中的价格控制条款往往具有一定的合理性，不应被推定为违法，而应当结合个案情况进行具体分析。具体来说，执法机关应当界定相关市场，分析经营者在相关市场的势力，分析经营者行为的反竞争效果，在此基础上作出认定。

凯瑞公司采取的价格管控措施，符合特许经营行业的特点和规律，虽然限制了芝麻街英语加盟商内部的竞争，但是有利于培育芝麻街英语品牌，有利于其展开与其它少儿英语教育品牌的竞争。

北京市局认为凯瑞公司通过价格转售维持措施限制了芝麻街英语品牌内部的竞争，就认定其具有排除、限制竞争的效果，这个结论是存疑的。一方面，国家 “双减”政策实施之前，少儿英语教育品牌很多，品牌之间的竞争激烈。即使没有芝麻街英语，其它品牌之间的竞争也很充分。绝不可能因为芝麻街英语品牌内部有价格管制措施，就认定整个少儿英语教育市场的竞争受到限制。另一方面，少儿英语教育以线下教育课程为主，对于市场竞争状况的考察应当具体到某个城市（相关市场），不可笼统地因凯瑞公司采取了转售价格维持措施就认定其排除、限制了竞争。实际上，对于北京、上海这样一线大城市，即使没有芝麻街英语，其它少儿英语教育品牌的竞争也很充分。因此，评价凯瑞公司的价格管制措施对于市场竞争的影响，应当具体到某个城市，采取合理原则进行分析和认定。

（四）新修订的《反垄断法》实施后对特许经营行业的执法应当采合理原则进行认定

新修订的《反垄断法》（简称“新法”）第十八条是禁止纵向垄断协议的规定，其第二款规定“对前款第一项和第二项规定的协议，经营者能够证明其不具有排除、限制竞争效果的，不予禁止。”对此，有人认为新法采用了合理原则，也有人认为新法采用了“违法性推定+抗辩”的认定模式：只要经营者实施了新法第十八条第一款第（一）（二）项的行为，就推定其具有违法性，具有排除、限制竞争的效果。如果经营者提出抗辩，且能够证明其不具有排除、限制竞争效果的，则该推定被推翻，其行为不具有违法性。

笔者认为后一种法律解释观点固然有一定的合理性，但是也存在缺陷：第一，按照这种解释观点，新法与旧法没有实质性的区别，因为在旧法体系下，虽然法条没有明说经营者可以进行抗辩，但经营者可以进行反竞争效果抗辩是不言自明的，只要经营者能够证明其有关协议不具有排除、限制竞争的效果，就应当认定该协议未构成旧法禁止的垄断协议。如果把新法和旧法做同样的解释和适用，显然否定了新法第十八条第二款的价值。第二，纵向协议的违法性推定在大多数情况下没有事实基础，缺乏正当性。正如前文所述，推定特许经营领域的转售价格维持为非法行为，完全不符合特许经营的特点和规律。第三，对横向协议的认定通常采违法性推定，如果对纵向协议也采违法性推定，则意味着对两类协议同等对待。这显然是不合理的。横向协议的危害性远远大于纵向协议，对两类协议采同样的执法认定思路缺乏合理性和正当性。

综合起来考虑，笔者认为针对新法第十八条的适用，采合理原则较为稳妥。在法律解释上，也说得通。因为根据新法第十六条的规定，垄断协议是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为，如果要认定纵向协议为垄断协议，则要求其具有排除、限制竞争的效果，这就要求执法机关要按照一定的分析框架，[6]对纵向协议是否具有排除、限制竞争的效果进行分析和认定。新法第十八条第二款“经营者能够证明其不具有排除、限制竞争效果的，不予禁止”之规定，并非说执法机关无需对经营者行为的反竞争效果进行举证和分析，毋宁说执法机关采合理原则对经营者的行为进行反竞争效果分析时，如果经营者能够证明其不具有排除、限制竞争效果的，不予禁止。

具体来说，执法机关在办案中宜采取以下思路：第一步，界定相关市场；第二步，分析经营者在相关市场的地位和势力；第三步，分析经营者行为的反竞争效果；第四步，对经营者参与的协议是否构成垄断协议作出认定。

四、余论：经营者在反垄断执法中的应对

本文最后一节想说的是，尽管反垄断执法机关的执法思路很重要，但是经营者如何依据法律规定有效应对反垄断执法更重要。总的来说，新法为纵向协议的参与者提供了反竞争效果抗辩的权利和主张豁免的权利。

新法第十八条第二款规定“对前款第一项和第二项规定的协议，经营者能够证明其不具有排除、限制竞争效果的，不予禁止。”这条规定对经营者来说具有重要意义。面对反垄断执法调查，经营者可以依据该款规定，积极进行反竞争效果抗辩，并提出证据予以证明。

具体来讲，可以按照下面的方法进行抗辩和举证：

第一，界定相关市场。经营者应当积极向执法机关说明相关市场的构成。以少儿英语教育为例，应当界定商品（服务）市场、地域市场，在界定相关市场时还要考虑时间因素。商品市场为少儿英语教育，地域市场的界定应当考虑线下市场和线上市场的特点，正常情况下通常为线下市场。上课局限于某个城市，不太可能跨城市上课，故地域市场通常应当界定为某个城市，如北京市、上海市。

第二，确定经营者在相关市场的地位和势力，通常采用市场份额的方法进行界定。市场份额越大，市场势力越大，价格管控措施排除、限制竞争的效果越大。市场份额越小，市场势力越小，价格管控措施排除、限制竞争的效果越小，甚至可以忽略不计。经营者应当尽可能向执法机关证明其市场份额小，市场势力小，价格管控措施对市场的影响小。

第三，结合特许经营行业的特点和规律，说明价格管控措施对于特许经营品牌体系建设的积极作用，对于促进不同少儿英语品牌竞争的积极效果。同时，说明品牌内价格竞争不利于特许经营品牌的培育和发展，不利于做大做强品牌，不利于促进品牌之间的竞争。

除了依据新法第十八条第二款的规定进行上述举证和抗辩外，经营者还可以依据新法第二十条的规定主张豁免。

注释：

[1]参见上海市高级人民法院（2012）沪高民三(知)终字第63号民事判决书。

[2]北京市高级人民法院法院知识产权审判庭编著：《商业特许经营合同原理解读与审判实务》，中国法制出版社，2015年版，第30页。

[3]参见[美] 克里斯托弗.L.萨格尔斯：《反托拉斯法案例与解析》，谭袁译，商务印书馆，2021年版，第153-162页。

[4]参见上海市高级人民法院（2012）沪高民三(知)终字第63号民事判决书。

[5]参见兰磊：《转售价格维持违法推定之批判》，载《清华法学》2016年第2期。

[6]这个分析框架是：首先，界定经营者所在的相关市场；其次，分析经营者在该相关市场的地位和势力；再次，分析经营者行为是否具有排除、限制竞争的效果；最后，对经营者参与的协议是否构成垄断协议作出认定。

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