《反不正当竞争法》保护的标识构成要件研究

作者 | 刘名 中联律师事务所

编辑 | 玄袂

我国对于商标等商业标识的保护以提倡注册保护为主，使用保护为辅。《反不正当竞争法》第六条的规定仿冒标识类的侵权行为，是对《商标法》所规定注册商标侵权之外的补充性规定，用于实现对未注册商标标识的保护，由于该等标识并非因注册而获得法律上的保护，而更多是基于使用形成识别商品、服务、商业主体等来源的作用，并产生一定的商誉而获得保护。因此，该条对其所保护的标识有其独特的构成要件。

《反不正当竞争法》第六条[1]一般被称为系仿冒混淆行为，而混淆这一后果会导致相关公众无法正确识别商品或服务等的来源，进而导致标识权利人的商誉被侵夺，因此该行为的认定中最重要的一般是混淆这一要件。《反不正当竞争法》第六条的其他要件也都是围绕着混淆这一要件而展开的，从某种程度上，可以说是在判断是否混淆的情况下的考虑因素，但是该等要件也有自己存在的必要，特别是关于《反不正当竞争法》保护的标识构成要件虽与混淆要件有一定的联系，但亦有其独立性，该等要件限制了保护标识的正当性、合法性、必要性等要求。

从立法层面，《反不正当竞争法》第六条已经对保护的标识构成要件作出规定，根据该条规定，受保护的标识应当是“有一定影响的”标识。针对“有一定影响的”具体内涵，大多数学者都认为需要包括“知名度”但对是否包含“区别商品来源”有一定的争议。2022年3月20日施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》对上述争议予以了司法上的回应，该司法解释第四条第一款规定，具有一定的市场知名度并具有区别商品来源的显著特征的标识，人民法院可以认定为《反不正当竞争法》第六条规定的“有一定影响的”标识。因此，构成有一定影响的标识，必须具备“有一定影响”以及“区别商品来源”两个构成要件。

但司法实践中，仅以该两种要件判断反法所保护的标识明显是不足的。根据笔者的经验以及对相关案例研究，笔者认为，法院判断反不正当竞争法所保护的标识考虑因素主要包括：1.知名度；2.区别商品来源，即该标识具有特有性，能够与其他的商品或其他的商业主体区分开来；3.标识被主动且实际使用；4.该标识权利合法；5.非案外人或权利人的注册商标。就上述考量因素，是否必要以及具体内容，具体分析如下：

一、知名度要件

1.知名度要件的必要性

就知名度这一要件，一般被认为与1993年《反不正当竞争法》中的“知名”属同一要件。就“知名度”这一要件是否有立法的必要性也有争议，即得到《反不正当竞争法》保护的标识是否必须具有一定的知名度。

笔者认为，有一定影响要件系《反不正当竞争法》为所保护的未注册商标标识所设置的门槛。也就是即使在构成混淆的情况下，是否该商标时必须具有一定影响才能获《反不正当竞争法》第6条保护的标识性权利。

有一定影响要件的必要性，主要是以下几点原因：

（1）只有在标识产生知名度后，消费者才会将该标识与提供的商品或服务来源关联起来，并且认为该等店铺或者经营活动有持续扩张的可能性，因此会导致在同一该标识有影响力的地域范围内看到该商品或服务时会认为系原其熟知地域范围内的商品或服务提供者。

（2）《反不正当竞争法》虽系《商标法》的补充，但亦属于法律，并不适宜将所有的商业标识都能进行保护，从而浪费司法资料，因此，对商业标识的保护设定在一定门槛就显得尤为重要。针对不具有影响力的商标标识之间的仿冒行为，受影响的范围极小，可以通过优胜劣汰的市场竞争解决，而无需述诸法律。

2.有一定影响的是商品还是包装装潢

在2013年《反不正当竞争法》修改前，1999年的《反不正当竞争法》对应条款使用的表述为“知名商品的特有名称、包装装潢”，因此，就知名的是商品还是该包装装潢产生了一定的争论。有人认为，知名的应当是商品而非包装装潢，并进一步认为新《反不正当竞争法》将该条款改为“有一定影响”澄清了该种错误，因为新《反不正当竞争法》中有一定影响所指向的对象是“商品名称、包装、装潢等标识”，而非商品本身。

笔者赞同上述看法，有一定影响要件所指向的对象应当是相关的标识，而非商品本身。虽然消费者消费的对象系商品或服务本身，而非负载在商品上的标识。负载在商品上的标识只是为下次消费该种商品或服务提供便利，消费者将附在在商品或服务上的标识综合性的作为识别的线索，从而更为便捷地、高效地选定商品。因此，在证明该等标识的知名度时，可以通过商品的销售商品销售的时间、区域、数额和对象等因素来佐证标识的知名度。

但是商品的知名度本身与标识的知名度也并不相同，一件商品是知名的商品并不意味着其商品名称、商品包装装潢等均应当受到保护。比如即使一件商品天天通过广播电台做广告，但其包装装潢并未通过相关的途径告知消费者，消费者无法获知该等商品的包装装潢，那自然也不能作为有一定知名度的标识，权利人通过广播的广告宣传的证据也无法作为该包装装潢获得保护的考虑因素。

3.判断知名度的考虑因素

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》对知名度的判断因素较为原则性的规定，该第四条第二款规定“人民法院认定反不正当竞争法第六条规定的标识是否具有一定的市场知名度，应当综合考虑中国境内相关公众的知悉程度，商品销售的时间、区域、数额和对象，宣传的持续时间、程度和地域范围，标识受保护的情况等因素。”但对于具体需要达到何种知悉程度，商品销售时间多久、区域覆盖范围如何才能被认定为具有一定的市场知名度却语焉不详。

笔者认为，《反不正当竞争法》第六条虽然对标识的知名度有一定的门槛，但该门槛不宜过高。标识类的知识产权与技术成果类的知识产权不同，技术成果类的知识产权对于权利人的知识产权保护范围越大，其他经营主体、社会公众相应的自由使用空间则越小；标识类的知识产权，社会公众的利益基本与权利人的利益一致，给予权利人恰当的保护维护其标识指向该权利人的连接，也有利于社会公众不会混淆，避免受到误导和欺骗。因此，《反不正当竞争法》第六条的标识知名度以有一定的公众受到误导和混淆为限。

在案件中判断知名度时，应当考虑以下几个因素：

（1）应当在一定地域范围内具有知名

虽然《反不正当竞争法》第六条所保护的标识并不需要如驰名商标一样，在“中国境内为相关公众广为知晓”，[2]但仍有地域性的要求。知名度应当达到一定的地域范围，笔者认为，地域范围不应低于县级行政区域，如知名度无法达到县级行政区域能够知晓的情况，那知名度要求过低，该要件形同虚设。相当具体案件中，知名度的范围一般需要辐射至被控侵权的标识使用范围，这样才会使该地域范围内的相关公众与该标识建立连接，而被控侵权标识则切断了该链接。

（2）应当在相关公众中具有知名度

在认定商标侵权时，需要考虑被控侵权标识是否属于相同或类似类别上使用，但在《反不正当竞争法》领域，该种因素要件的考虑则相对较弱，甚至被突破。在“大湖饮料案”中，大湖饮料公司生产的大湖饮料系知名商品，其饮料包装盒及其装潢很有特色。某日用化学公司为促销其生产的洗发水,采用了与大湖饮料几乎一样的包装，导致期望购买饮料的消费者购买了洗发水。

虽然洗发水与饮料并不属于同类产品，但《国家工商行政管理局关于在非相同非类似商品上擅自将他人知名商品特有的名称、包装、装潢作相同或者近似使用的定性处理问题的答复》中明确仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为一般发生在相同或类似商品上，但经营者在非相同、非类似商品上，擅自将他人知名商品特有的名称、包装、装潢作相同或者近似的使用，造成或者足以造成混淆或者误认的，亦违反《反不正当竞争法》第二条规定的市场竞争原则，可以按照《反不正当竞争法》第五条第（二）项（现反不正当竞争法第六条第（二）项）的规定认定为不正当竞争行为，并按《反不正当竞争法》及国家工商行政管理局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》的有关规定查处。

但本质上，上述商品的相关公众存在较大的重叠，均系一般消费者。也正是由于饮料的包装装潢在相关公众中有一定知名度，因此，相关消费者在选择时即会将该种包装装潢与其所期待购买的饮料连接，从而选购该种产品。假设同样的包装装潢用于一种并非面向消费者而是面向公司的工业产品，其仅在该些相关领域的公众产生知名度，自然无法在普通消费者处获得知名度，也不会导致相关公众的误认。

（3）获得知名度的时间点

获得知名度的时间点应早于被控侵权标识的使用时间，最高人民法院在（2008）民申字第983号案件中认为，知名商品的特有装潢因其具有区别商品来源的作用而受到禁止造成混淆的保护。我国《反不正当竞争法》并未对知名商品的特有装潢的保护设定期限限制。只要该商品在侵权行为发生时属于知名商品，其装潢具有区别商品来源的显著特征，就应受到制止不正当竞争的保护。因此，只要在侵权行为发生时获得了知名度，就应受到制止不正当竞争的保护。

获得知名度的时间点应早于被控侵权标识使用的时间，主要是考虑到标识获得了知名度后，被控侵权标识才开始启用，才会造成相关公众的误认，也才能认为后使用的标识有攀附之前标识的主观恶意。如作为权利主张的标识并未获得知名度，系在被控侵权标识启用一段时间之后才获得知名度，被控侵权标识在使用时是善意的，并不存在攀附的故意，不应直接予以否定性的评价，也不应要求其承担停止侵权、损害赔偿的责任。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（已失效）第一条第二款规定，在不同地域范围内使用相同或者近似的知名商品特有的名称、包装、装潢，在后使用者能够证明其善意使用的，不构成反不正当竞争法第五条第（二）项规定的不正当竞争行为。因后来的经营活动进入相同地域范围而使其商品来源足以产生混淆，在先使用者请求责令在后使用者附加足以区别商品来源的其他标识的，人民法院应当予以支持。上述司法解释虽已失效，但该种司法理念是值得认可的。

（4）境外知名度

如在中国境外产生的知名度，能否认定为该标识即具有一定的知名度？笔者认为，《反不正当竞争法》规制的应当是在中国境内的竞争行为，这也是本身《反不正当竞争法》的地域性决定的。一般而言，境外的知名度并无法辐射到中国境内，相关公众能够认识到在境内和境外参与商业竞争主体必然存在差异，并不会简单的将境外知名的企业名称、商品名称、包装装潢想当然的即认为必然投入到中国境内的商业竞争中。

只有在中国境内通过商业活动、或者广告宣传等活动产生了知名度后，对应的标识才能获得相关公众的认识，而受到《反不正当竞争法》的保护。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》第九条第一款也规定，……在中国境内进行商业使用的境外企业名称，人民法院可以认定为反不正当竞争法第六条第二项规定的“企业名称”。对于境外企业名称只有在中国境内进行商业性使用才可以受到《反不正当竞争法》的保护。

二、区别商品来源要件

如前所述，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》，《反不正当竞争法》保护具有区别商品来源的显著特征的标识。

1.区别商品来源

笔者认为，上述司法解释强调“区别商品来源”是较为严谨的一种表述，具有显著特征的标识并不意味着能够区别商品来源，在显著特征中增加“区别商品来源”这一限定是极为重要的，而无法起到区别商品来源的显著性标识不能作为《反不正当竞争法》第六条所保护的标识。

笔者以生活中方便面类食品为例，常见的几款方便面的包装装潢是具有一定显著特征的，方便面的包装以一种颜色为底，正面是一碗对应该种口味面的外观。但该种包装装潢起到的并不是区分不同品牌的作用，而主要是用于区别不同的方便面口味，消费者很容易知道红色的是红烧牛肉口味的方便面，而紫色的是老坛酸菜牛肉面，通过这样一种约定俗成的商业模式，消费者不再会以颜色来识别不同品牌的方便面，而会通过商标来识别不同的方便面，通过方便面的颜色来识别不同的口味。

在王老吉与加多宝广告案件中，最高人民法院也因王老吉的广告语并未起到识别商品来源的作用，而不认为该广告语能够受到反法的保护。最高人民法院在(2019)最高法民申579号民事裁定中认为，当事人请求保护的“怕上火喝王老吉”广告语及“怕上火喝”广告句式，均属于通常意义上的描述性短语，识别性仍主要来源于其中包含的注册商标，难以认定上述广告语或广告句式在整体上具有可保护性。广药集团、大健康公司虽然进一步主张上述广告语与广告句式通过使用具有了识别性，但正如二审法院已经指出的，在实际使用过程中，并无证据显示上述广告语或广告句式曾被作为商品名称独立使用，也无证据证明消费者在不考虑注册商标指示功能的情况下，可以单独依据广告语或广告句式识别商品来源。因此，一个标识仅有显著性并不意味着其能起到区别商品来源的作用，笔者认为，是否能够起到区别商品来源的作用还是需要考察具体的商业模式、消费者习惯加以判断。

2.显著性概述

该司法解释条款的最终落脚点在在于显著性，不具有显著性的标识不应当得到保护。显著性区别与商品的通用名称、包装装潢等标识，能够让消费者识别出其与其他同类商品的区别。根据标识显著性来源的不同，可以将标识分为固有显著性与获得显著性之分。固有显著性是指该标识本身与所指向的商品直接并没有直接的联系，能够起到区分商品来源的作用。而获得显著性则是指该标识本身具有一定的含义，而这种含义与所指向的商品有一定的联系，无法直接起到区分商品的作用，只有经过使用，产生了第二含义，被相关公众认为可以起到识别商品区分来源的作用。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》对于获得显著性的标识进行了规定，[3]因此对于获得显著性的标识而言，除证明具有知名度外，还需要证明获得了显著性才能得到反法的保护。此外，对于获得显著性的标识而言，由于其本身具有第一含义，因此其保护的范围也有一定的限制。在他人使用的系词语本身的第一含义的情况下，并不构成侵权。

三、主动使用标识

标识只有经过使用才能建立一定的知名度，相关公众才会将该标识与相关的主体联系起来。特别是在企业字号、简称领域，仅仅是注册了企业名称，其中所有的字号或企业简称并不当然意味着是该企业享有《反不正当竞争法》所赋予的企业字号保护的权利。比如中国黄金集团黄金珠宝股份有限公司其企业字号应为“中国黄金集团黄金珠宝”或“黄金珠宝”，但事实上，该公司从未使用上述企业字号自称，而更多的自称为“中金珠宝”，因此，该上述字号虽然其能够使用，但并无法通过《反不正当竞争法》阻止他人使用。

除一般的使用情形外，随着“索爱”案、“路虎”案的出现，标识类知识产权的理论界，出现了对主动使用和被动使用的讨论。主动使用是相对于被动使用而言的，将商标权人或相关经营主体主动使用标识的行为成为主动使用，而社会公众而非该经营主体将某个商品或主体与某标识联系起来并使用该种标识指代商品或主体的行为成为被动使用，其中社会公众包括媒体、以及消费者等。尽管有大量学者认为，对于被动使用的标识也应当受到保护，可将被使用的商标认定为具有一定影响的在先使用商标，甚至被认定为未注册驰名商标。[4]

但在司法实务上述案件中，在相关权利人未能主动使用上述标识的情况下，尽管相关公众以及媒体将上述标识用于指代权利人提供的产品，仍然没有被认为属于有一定影响的商业标识，而通过《商标法》第32条制止他人抢注上述标识。其中，“伟哥”案件中，最高人民法院认为，在原告明确认可其从未在中国境内使用某一标识的情况下，他人对该标识所做的相关宣传等行为，由于未反映原告将该标识作为商标的真实意思，不能认定该标识构成其未注册商标，更不能认定构成其未注册驰名商标。

沿用上述法院审判思路，也必然会得出能够得到《反不正当竞争法》第六条保护的标识应当是权利人长期主动使用的标识。

四、标识权利合法

《反不正当竞争法》对其保护的标识是否需要具有合法性以及需要具备什么程度上的合法性并未予以规定。在原告上海台享餐饮管理有限公司与被告安徽甄旺品牌管理有限公司、安徽手拉手餐饮管理有限公司、上海市浦东新区惠南镇精品小吃店不正当竞争及著作权侵权纠纷案中，一审法院认为，“就字面而言，‘有一定影响’一词可以理解为中性词，但反不正当竞争法追求健康、公正的市场竞争秩序的社会公益性要求，判断竞争行为的是非和商业伦理标准的价值取向，必然表现为既高度重视竞争自由也充分贯彻必要的、谨慎的有限干预，如相关市场行为的竞争自由不得与社会公序良俗相违背”、“关于知名度的认定标准，《反不正当竞争法司法解释》第一条规定的认定‘知名商品’的考量因素之一的‘作为知名商品受保护的情况’，在实践中通常表现为相关商品在权威性评奖评优中的获奖记录、媒体的赞誉报道等，是一种承载商誉的积极影响，而非基于社会负面评价而产生的消极影响。因此，体现市场知名度或影响力的‘有一定影响’的内涵理应不包括社会的负面评价、消极影响，这也与我国民法、知识产权法一直以来所秉持的诚实信用、尊重和维护社会公序良俗等基本原则相一致的。本案原告对‘叫了个鸡’服务名称的使用的确承载了一定的社会评价、造成了一定的社会影响，但因该种评价、影响均为基于前文所述之违法行为而获取的负面、消极的市场声誉，并非源自优质服务所产生的市场美誉，故不能归入商誉范畴，亦不能被理解为《反不正当竞争法》第六条规定的‘有一定影响’的应有之义。”“综上，本院认为，原告主张的‘叫了个鸡’的服务名称不属于《反不正当竞争法》予以保护的合法商业标识，应被禁止使用，原告的相关诉讼请求，本院不予支持。

对于上述法院认为有一定影响的标识应当具备合法性，孔祥俊有不同看法，其认为如果以其具有不良影响而简单驳回原告的诉讼请求，意味着被告仿冒不良影响商业标识的行为未得到否定性评价，且可以继续实施（除非行政执法机关予以制止，但是否制止毕竟不确定），客观上的市场混淆也就未得到制止。对于仿冒禁用标志的行为，是否还可以有另外的处理思路，也可以进行探索。例如，对于原告的赔偿请求当然不支持，但同样不能放任被告的仿冒混淆行为，而仍可认定被告行为构成不正当竞争，禁止其使用原告的商业标识。这种处置不仅兼顾各方利益，而且因其符合反不正当竞争法的精神和实际。[5]但笔者认为，对于绝对禁止使用不具有合法性的标识，不能构成有一定影响的标识，从而得到《反不正当竞争法》的保护，对于被告的违法行为，实际有行政机关予以规制，司法对其否定性的评价更会促使行政机关对该种标识使用行为通过《广告法》进行行政处罚。如果司法对于不合法的商业标识进行肯定性评价的，虽然仅停止侵权，但不赔偿损害，仍会在一定意义上促使他人学习上述原告的做法，通过大量的宣传使自己不具有合法性的标识获得一定的权利，从而获得近似与商标的保护。

在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》中，亦对上述问题进行了回应，该司法解释第7条规定，反不正当竞争法第六条规定的标识或者其显著识别部分属于商标法第十条第一款规定的不得作为商标使用的标志，当事人请求依据反不正当竞争法第六条规定予以保护的，人民法院不予支持。因此，上述反法解释实际将绝对禁止注册的商标标识排除在《反不正当竞争法》所保护的标识范围外。

五、非权利人或案外人的注册商标

《反不正当竞争法》第六条所保护的标识是属于未注册商标，因此，该标识不应是权利人或第三人的注册商标，如果使用的是注册商标，那应该根据《商标法》相应的对于商标权利的救济方式寻求救济，而不应寻求《反不正当竞争法》的救济。在一些案件中，权利人的商标和企业字号可能是一致的，因此，某一标识可能同时可以作为商标权或《反不正当竞争法》第六条的保护，在这类案件中，区分到底是对企业字号的使用还是对商标的使用也是非常重要的，大多数案件中，法院和当事人都可能并不会对此做太多的区分，在论述知名度时，只要出现该标识的情形同时作为企业字号和商标的知名度证据。但笔者认为，该两种不同的情形应当予以区分，商标识别的是商品或服务的来源，而企业字号识别的是商品或服务提供者的来源，如果该标识使用指向的是商品或服务的来源，应当作为商标的使用，也进而作为商标的知名度证据，而在指向商品或服务提供者的时候，则应当作为企业字号的使用证据。

在使用案外人的商标标识存在两种情况。一种是侵权性的使用，即使用的标识存在侵害他人商标权的情况，在这种情况下，由于该标识的使用本身不具有合法性，自然也无法通过使用积攒商誉，而作为有一定影响的标识得到保护；另外一种，系经许可的使用，如加多宝集团使用的“王老吉”商标，其作为广药所享有的注册商标的使用，自然也无法使得加多宝集团另外形成一个有一定影响的商品名称。

综上，我国的反不正当竞争立法在对于仿冒商业标识类的法律规定较为原则性，但在长期的司法实践中，最高人民法院通过司法机关审判实践出台司法解释，以及通过判决梳理审判规则，进一步细化了《反不正当竞争法》第六条所保护的商业标识的内涵，促进了适用第六条规则的的完善。

注释

[1]《反不正当竞争法》第六条，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

[2]《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条，本解释所称驰名商标，是指在中国境内为相关公众广为知晓的商标。

[3]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》第五条

反不正当竞争法第六条规定的标识有下列情形之一的，人民法院应当认定其不具有区别商品来源的显著特征:

（一）商品的通用名称、图形、型号;

（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标识;

（三）仅由商品自身的性质产生的形状，为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状;

（四）其他缺乏显著特征的标识。

前款第一项、第二项、第四项规定的标识经过使用取得显著特征，并具有一定的市场知名度，当事人请求依据反不正当竞争法第六条规定予以保护的，人民法院应予支持。

[4]邓宏光：《为商标被动使用行为正名》，《知识产权》2011 年第7期。

[5]孔祥俊：《反不正当竞争法新原理·分论》，法律出版社，2019年版。

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