网络服务合同格式条款的效力认定及举证责任分配
——原告王某与被告杭州某公司网络服务合同纠纷一案
作者 | 蓁亮
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裁判要旨
1.网络交易平台单方拟定，且符合内容具有定型化和相对人在订约中处于服从地位的特点的格式条款，如果排除了合同相对方的主要权利，并有违合同目的的实现，应当无效。
2.一方当事人已经提供初步证据证明法律关系的存在，主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人不应以涉及商业秘密为理由拒绝举证。
3.网络经营平台通过公开规则，取得用户同意，收集用户主动提供或平台自动获取的cookie记录，且用于对客户进行流量监管、结算费用的正常服务，不侵犯用户隐私权。
基本案情
原告王某向本院提出诉讼请求：1.被告杭州某公司立即解冻原告的XX客账户并支付原告截止2017年5月已经产生的佣金人民币300000元；2.本案的案件受理费由被告承担。后在审理过程中，原告变更第1项诉讼请求为：被告杭州某公司立即解冻原告的XX客账户并支付原告截止2017年5月已经产生的佣金人民币100000元。并增加第3项诉讼请求为：请求判令被告杭州某公司支付原告的委托诉讼代理人及技术人员因被告逾期举证而参加2018年7月11日证据交换产生的差旅费，共计775元。事实和理由：原告王某于2017年4月27日在被告运营的网站申请注册了XX客账户。随后，原告利用自己注册的域名搭建了内含多个页面的导航平台网站用以进行XX客的推广业务，即网络用户通过该导航平台网站的不同页面可进入相应的“XX”、“XX”等购物平台进行浏览和购买，原告在此过程中对于这些订单的金额提取一定比例的佣金。被告2017年6月通知原告，因原告运营的导航平台网站内流量异常，冻结了原告的XX客账户，导致原告在该账户内的资金无法提取。原告发现后立即按照被告规定的程序提交申诉，被告没有针对原告的申诉作出合理的解释，也没有出具任何原告违约的证据或判断流量异常的证据。此外，被告杭州某公司作为服务提供商，搜集用户cookie记录涉及侵犯用户隐私权。
被告杭州某公司辩称：1.原告与被告签订的各类规则是双方真实意思的表示，双方权利义务关系平等且内容不违反法律规定，对双方具有法律约束力，双方均应按约履行相应义务；2.被告公司过滤系统发现原告的推广行为存在明显异常，属于不正当推广行为，被告根据双方协议认定原告构成违约；3.原告提交的申诉材料无法对过滤系统所发现的异常给出合理解释，原告的申诉无法成立；4.XX客的不正当推广行为严重损害了委托人（卖家）的切身利益，被告作为中立的网络服务提供方，依法和依照协议约定，有责任对不正当推广行为采取排查和处理措施；5.其处罚依据和判断规则因涉及商业秘密，故不能向原告披露，不承担举证责任；6.原告等用户授权被告可以通过cookie收集其个人信息，被告收集行为未侵犯用户隐私权。
审判
法院经审理认为，本案的争议焦点有：1.被告判定原告的推广行为存在流量异常依据是否充分；2.平台协议约定人工认定涉嫌违规的，平台可视是否涉及商业秘密等而独立决定是否披露具体认定依据的条款是否有效；3.服务协议约定，原告等用户授权被告可以通过cookie收集其个人信息，被告收集行为是否侵犯用户隐私权，涉案条款是否有效;4.被告是否需要支付原告王某账户中的正常收藏夹推广的部分佣金。
综上，原告王某和被告杭州某公司签订了网络服务合同，双方形成网络服务合同法律关系，应当按照各自的约定履行义务。原告依据合同开展XXF客推广业务，被告应当按约支付佣金，原告实施违规行为，被告依据合同约定有权予以冻结账户、不予结算相应佣金。原告主张的部分诉讼请求有事实、法律依据，本院予以支持。
依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零三条之规定，判决被告杭州某公司于本判决生效之日起十日内支付原告王某佣金20000元；被告杭州某公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告王某差旅费、餐饮费损失755元；驳回原告王某的其他诉讼请求。宣判后，被告杭州某公司向杭州市中级人民法院提出上诉，二审维持原判。
评析
一、网络交易平台单方拟定，且符合内容具有定型化和相对人在订约中处于服从地位的特点的格式条款，如果排除了合同相对方的主要权利，并有违合同目的的实现，应当无效。
根据合同法第四十条规定：“格式条款具有合同法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款，格式条款的内容具有定型化的特点，且相对人在订约中通常居于服从地位。“免除责任”是指条款的制订人在格式条款中已经不合理、不正当地免除其应当承担的责任，而且免除的不是未来的责任，而是现在所应当承担的主要义务。“排除对方主要权利”应当理解为排除对方当事人依法享有的主要权利和足以影响对方当事人实现合同目的的权利。结合本案进行分析，平台协议约定人工认定涉嫌违规的，平台可视是否涉及商业秘密等而独立决定是否披露具体认定依据条款属于网络交易平台单方拟定，且符合内容具有定型化和相对人在订约中处于服从地位的特点，故属于格式条款的范畴。原被告双方是网络服务合同关系，上述条款免除了被告在纠纷争议中的举证责任，一旦因为流量异常等情况发生争议，被告可以基于对方申诉材料独立判断对方是否违约，且不需要披露理由，据此，诉争进入司法程序，被告也可以以此主张免于举证。同时上述格式条款排除了合同相对方的主要权利，原、被告双方签订的是平等主体之间的网络服务合同，在被告判定原告违约冻结账户的情况下，排除了原告起诉后通过举证可能胜诉的权利，有违合同目的的实现，显失公平，故该合同条款无效。被告根据该条款认为无需向原告披露处罚依据，不承担举证责任的意见，不能成立。
二、一方当事人已经提供初步证据证明法律关系的存在，主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人不应以涉及商业秘密为理由拒绝举证。
根据民事诉讼法第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、第六十八条：“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密，需要在法庭出示的，不得在公开开庭时出示。”民事诉讼法司法解释第一百零三条：“证据应当在法庭上出示，由当事人相互质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私或者法律规定应当保密的证据，不得公开质证。”本案在审理过程中，被告杭州某公司提出因本案涉及其商业秘密，请求不公开审理，本院予以准许，但是当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，且主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证责任；主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任，涉及商业秘密不是不举证的理由。
三、网络经营平台通过公开规则，取得用户同意，收集用户主动提供或平台自动获取的cookie记录，且用于对客户进行流量监管、结算费用的正常服务，不侵犯用户隐私权。
信息是数据的内容，数据是信息的形式。cookie记录虽然来源于网络经营平台所收集的原始数据，但这些原始数据只是网络用户浏览、搜索、收藏、加购、交易等行为痕迹信息外化为数字、符号、文字、图像等方式的表现形式。原始数据所具有的实用价值在于其所包含的网络用户信息内容，而不在于其形式。因网络用户对于其用户信息依法享有获得安全保护的权利，cookie记录形成过程中网络经营平台是否具有不正当行为，主要应考量其收集并使用cookie是否符合相关法律规定，是否存在侵害网络用户信息安全的行为。
网络经营平台搜集cookie记录是否具有不正当性，主要应考量其收集并使用cookie是否符合相关法律规定，是否存在侵害网络用户信息安全的行为。从规则公开方面来看，网络经营平台已向用户公开了涉及个人信息、非个人信息收集规定的《法律声明及隐私权政策》；从取得用户同意方面来看，网络经营平台在其用户注册账号时通过服务协议、法律声明及隐私权政策的形式取得了授权许可；从行为的合法正当性来看，网络经营平台经授权后收集使用的原始数据均来自于用户的主动提供或平台自动获取的活动痕迹，不存在非法渠道获取信息的行为；从行为必要性来看，网络经营平台收集、使用原始数据的目的在于通过大数据分析为用户的经营活动提供参谋服务，其使用数据信息的目的、方式和范围均符合相关法律规定。因此，这种网络经营平台收集、使用网络用户信息以及公开使用网络用户信息的行为符合法律规定，具有正当性。所以被告杭州某公司在本案中使用cookie有合理性，原告诉称被告搜集用户cookie记录侵犯隐私权，不能成立。
