将他人商标设置为搜索关键词的行为性质分析
作者 | 杨虹 环球商域科技有限公司
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摘要
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百度、搜狗等搜索工具都提供有搜索推广服务，购买该服务的用户可以通过设置关键词以增加自身网站被访问的几率。实践中，有一些用户将他人商标用作关键词，本文通过研究若干案例，分析该行为在法律实践中的定性。
将他人商标设置为关键词
指向己方网站是否构成
商标侵权或不正当竞争？
（一）中国大陆地区的司法实践
笔者在威科先行里按照搜索结果查看了前面10个涉及使用他人商标作为搜索关键词的案例，其中9个判决该行为侵犯商标权，1个认为构成不正当竞争。
认为构成不正当竞争的是“精英”案【1】，原告深圳市精英商标事务所的商标为“精英”，被告重庆猪八戒网络有限公司使用的搜索关键词为“精英商标”。法院认为“精英”商标不具有显著性和知名度，与搜索关键词“精英商标”相比，“两者的字数、读音、字体明显不同，仅在文字构图上存在一定相似性。”“一般消费者不会产生误认，搜索关键词“精英商标”与涉案两个商标不会产生市场混淆。”因此，法院认定被告的行为不侵犯商标权。但法院指出：第一，被告实施了设置关键词的行为；第二，被告设置“精英商标”、“精英商标事务所”、“深圳精英商标”为搜索关键字不具有正当理由；第三，被告具有侵犯原告企业名称的主观故意；第四，被告擅自使用原告企业名称的行为，会造成其与原告存在特定联系的误认；第五，被告的行为导致归属于原告的交易机会发生变化，致使原告合法权益受到损害。因此，被告的行为构成不正当竞争。
在认为构成侵犯商标权的9个案子中，有4个原告仅主张侵犯商标权，有5个原告同时主张了侵犯商标权与构成不正当竞争。在同时主张侵犯商标权与构成不正当竞争的案件中，有3个案子中的法院认为商标侵权与不正当竞争存在竞合，既然已经认定侵犯商标权，法院不用再审查是否构成不正当竞争。如“捷能”案【2】中，法院指出：“鉴于原告主张涉案侵权行为属商标侵权与不正当竞争的竞合，在本院认定被告青能公司的行为已构成商标侵权的情况，对原告关于涉案侵权行为是否构成不正当竞争的主张本院不再审查。”
另外有2个案子，法院直接指出被告的行为不构成不正当竞争。
在“掠食龙”案【3】中，原告主张被告的行为属于擅自使用他人有一定影响的企业名称的不正当竞争行为。但法院认为，由于原告无法举证证明其企业名称的知名度，因此不予支持。
“忆鸣惊人”案【4】中，法院指出：“即使被告山东博赞文化传播有限公司在互联网上投放了以‘忆鸣惊人’为关键词的教育培训类广告，但鉴于原告主张的第10568558号‘忆鸣惊人’注册商标知名度一般，现有证据尚不足以认定被告山东博赞文化传播有限公司的广告行为具有攀附原告商誉的恶意，不会造成两者的混淆误认，故对原告的主张本院不予支持。”
（二）中国台湾地区的司法实践
与中国大陆更多的将这种行为认定为商标侵权不同，中国台湾“法院”倾向于认定其为不正当竞争行为。在中国台湾“法院”判决的“幸福空间”案【5】中，原告是“幸福空间”商标所有人，该商标被经济部智慧财产局认定为“著名商标”（即“驰名商标”），被告美商科高国际有限公司（Google International LLC）中国台湾分公司为广告商，将原告商标作为关键词卖给广告主。用户在Google中搜索“幸福空间”，出现购买关键词的广告主们的广告文案（美商科高国际有限公司向不同广告主兜售“幸福空间”关键词）。法院认为这种行为不是商标性使用，不构成商标侵权，但构成不正当竞争。中国台湾“法院”认为不构成商标侵权是因为：1、这种行为由于不是被告外在使用于服务之上，不满足“系基于行销商品或服务之目的而使用【6】”；2、广告主在其页面使用“幸福空间”是描述性使用；3、点击进入网页后，广告主或者没有使用该商标，或者只是描述性使用，不会导致消费者的混淆误认。
判断构成商标侵权的原因
（一）法律依据
《商标法》第五十七条：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权： （一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的； （二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。”
（二）判断要素
笔者通过研究这些案例，发现法院在认定将他人商标设置为搜索关键词的行为时，考虑如下要素：1、被控侵权标识的使用是否属于商标法意义上的商标使用；2、被控侵权标识与涉案商标是否构成商标近似；3、被控侵权标识用于的商品与涉案商标核定商品类别之间是否构成相同或类似；4、是否易致混淆误认；5、被控侵权人对被控侵权标识的使用是否具正当性，是否为善意。【7】
其中要素2、3与一般商标侵权案件的判断标准并无太大差异，大多数法院都将论述重点放在被告的行为是否构成商标法意义上的商标使用以及该行为是否会导致混淆误认，进而造成原告的交易机会丧失上。
1、将他人商标设置为己方网站关键词属于商标法意义上的商标使用
在“商环”案【8】中，法院对为何这种行为属于商标使用进行了较为详细的论述：“这种关键词竞价排名并非纯粹的自然排名，其根据交纳费用高低，通过人为干预进行排序，实质仍是一种商业交易，故芜湖协和医院的上述行为当然属于商业行为。且芜湖协和医院将‘商环’商标作为竞价排名关键词并链接到互联网上己方的推广网页，随着这种关联信息在网络上的固定、重复、长期使用，实际上起到了指示商品或服务来源的作用。因此芜湖协和医院的上述使用行为属于《商标法》规定的‘商标的使用’。”
另外，在“徐常洪”案【9】中，法院认为：“在百度搜索引擎设置一定的关键词进行商业推广属于将相关标识用于广告宣传等商业活动的情形。”
2、将他人商标设置为己方网站关键词容易导致消费者混淆误认，导致原告交易机会的丧失，被告的行为难谓善意。
题述内容为一般法院在认定商标侵权时所使用的论述方式。在“律伴”案【10】中，法院认为：“尽管被告经营的手机应用程序未宣传使用原告“律伴”商标，但是被告将“律伴”设置关键词以及在跳转链接标题使用“律伴”会造成相关公众混淆，使得用户误认为随后下载的手机应用程序与原告存在关联关系，并致使本拟通过“律伴”关键词搜索原告网站或手机应用程序的手机用户误下载被告经营的手机应用程序，从而提升被告经营的手机应用程序和被告提供服务的曝光率，吸引网络用户对被告经营的手机应用程序及法律服务的注意力，为被告创造和提供更多的商业机会和交易的可能性，致使本应属于原告的市场关注和交易机会被被告获取，被告的行为侵犯了原告对注册商标“律伴”所享有的专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。”
搜索服务提供商是否应承担责任
在这些案例中，有2个案件将百度列为被告，两个案子的法院都认为百度不需承担共同侵权责任或连带责任，百度是搜索引擎服务提供商，只要履行了通知删除义务就可以。如在“捷能”案【11】中，法院指出：“被告百度公司是提供网络搜索服务的网络服务提供者，涉案关键词系被告青能公司自行添加，被告百度公司在本案中并非实施侵犯原告注册商标专用权行为的直接侵权行为人，原告也未提供证据证明其在发现被告青能公司的侵权行为后向被告百度公司发出过侵权通知，且被告百度公司在其网站对网络推广用户进行了风险提示，也在收到本案诉状后及时将侵权链接删除，因此，本院认为，被告百度公司已经尽到了必要的注意义务，主观没有过错，无须对被告青能公司的侵权行为承担间接侵权责任。”
案件启示之
如何举证被侵权人
使用百度推广？
从这些案例来看，大部分案件的被告都没有抗辩称自己没有使用百度推广，有可能是在庭审中提过，但法院认为没有必要写进判决书中。笔者认为如果被告抗辩的话，权利人可以通过如下几种方式举证：
1、看被控侵权人的网站是否出现有权利人的商标，如果没有，应该可以推知其使用了百度推广，自己设置了关键词。因为百度搜索的工作原理是靠抓取网页中的信息来生成结果，如果网页中没有某个信息，原则上其是不会出现在搜索结果之中的。
2、请求法院向百度调查取证
在“掠食龙”案【12】中，“为查明案件事实，本院依职权分别向北京搜狗信息服务有限公司、北京百度网讯科技有限公司调取被告汇航捷讯公司在‘搜狗搜索’和‘百度搜索’中使用‘掠食龙’关键词进行广告推广的相关证据。”
在“徐常洪”系列案【13】中，虽然判决书没有写是否原告申请法院调查，或法院自行调查，但判决书中出现了百度公司出具的情况说明。比如其中一个案子的情况说明是2019年2月20日出具的，原告起诉时间为：2018年7月18日，可知该情况说明是在起诉之后，向百度公司调查得来的证据。
3、把百度列为被告
在百度公司被列为被告的两个案子里，百度公司答辩时，都主动提供了与被告的百度推广协议。因此，如果权利人担心因为不能举证对方使用了其商标作为关键词而败诉的话，可以考虑将百度列为被告。
结语
最后，笔者想就将他人商标设置为搜索关键词，百度是否应当承担责任发表一些看法。确实如百度所说，关键词是购买了推广服务的用户自己设置的，百度无法控制用户的行为。而且百度与客户签订的《百度推广服务合同》，亦提到：“乙方保证通过百度推广的网站。与乙方注册的关键词有实质关联性，否则百度有权将乙方网站内无实质关联性的关键词予以下线或终止与乙方网站的百度推广服务。”【14】可这些能成为百度免责的理由吗？笔者认为不能。
第一，百度主张其仅应履行通知删除义务，依据是《侵权责任法》第三十六条，可该条款设立初衷是：“网络上存在的信息是海量的，网络服务提供者无法一一审查，要求其对所有侵权信息承担责任也是不公平的。”【15】在这些案例中，侵权人是通过与百度签订合同，购买了百度推广服务，然后再设置关键词，百度再根据依据使用这些关键词的被告网站被访问量收取费用。在这一过程中，百度并没有面临无法预计的海量信息，其面对的是与其签订了推广合同的固定客户，在此情况下，百度完全有能力对使用其服务的客户的行为加以监督，因此，笔者认为百度应承担共同侵权责任。
第二，从技术上说，百度是可以设置一些词不被他人使用的，比如购买了百度推广服务的用户，其设置的关键词就不能被其他用户设置。《百度推广服务合同》第5.5条规定：“对于乙方注册的关键词及网站信息，百度推广系统将进行自动过滤。”【16】可见，百度可以通过设置使一部分词不能被他人注册为关键词。那么，其是否可以与商标局合作，对所有已经注册成功的商标加以保护呢？如果不能，笔者认为百度至少可以通过设置使得没有出现在推广落地页的词不能被设置为搜索关键词。前面多个案件（如“徐常洪”系列案【17】）都涉及一种情况，打开通过关键词搜索到的链接后，页面上并未出现关键词。百度搜索之所以存在，原本就是为给公众提供最满足搜索条件的信息，可现在却因为有人花钱购买百度推广，而让百度搜索使用者看到非相关信息，无疑增加了网络用户的搜索成本，如果关联网站为假冒商品网站，还可能使网络用户产生误认误购，更有甚者，如果链接到一个钓鱼网站，那么百度搜索使用者的损失将是难以估量的。因此，笔者认为，百度有义务对签订了《百度推广服务合同》的对方的关键词设置行为加以规范，以净化网络空间。
参考文献：
[1]请参见：广东省深圳市中级人民法院(2017)粤03民初890号民事判决书。
[2]请参见：山东省青岛市中级人民法院（2017）鲁02民初1013号民事判决书。
[3]请参见：上海市浦东新区人民法院(2018)沪0115民初27971号民事判决书。
[4]请参见：浙江省杭州市滨江区人民法院（2018）浙0108民初4813号民事判决书。
[5]请参见：中国台湾“智慧財產法院” 102 年民商上字第 8 號民事判決（判决日期：2015年2月12日）。
[6]原文为：“虽搜寻栏位所键入之关键字与系争广告置于同一页面，然该关键字系由网路使用者所键入，并非被上诉人或广告主所输入，被上诉人以搜寻结果页面提供广告空间予广告主放置广告之行为，既未积极标示任何商标，且被上诉人并未从事室内设计或装潢等业务亦为上诉人所不争执，被上诉人并无以系争标表彰行销其商品或服务之行为，且各广告主之广告网址文案亦无标示系争商标文字用以表彰行销各广告主之商品或服务之标识，网路使用者键入「幸福空间」关键字搜寻后，见搜寻页面之广告栏位出现广告，亦无从认识该广告有何标示系争商标之意，而被上诉人将「幸福空间」文字于内部程式作指令连结系属内部无形之使用，并非为外在有形之使用，均不足以使相关消费者认识其为商标。”
[7]请参见：上海知识产权法院(2019)沪73民终54号民事判决书。
[8]请参见：安徽省芜湖市中级人民法院（2019）皖02民终496号民事判决书。
[9]请参见：北京市丰台区人民法院（2018）京0106民初27724号民事判决书。
[10]请参见：广东省深圳市福田区人民法院（2017）粤0304民初49391号民事判决书。
[11]同注释2。
[12]同注释3。
[13]本案原告共起诉了3个案子，其中一个案子的被告上诉到了北京市知识产权法院，三个案子都认定了商标侵权成立。请参见：北京知识产权法院（2018）京73民终2036号民事判决书；北京市丰台区人民法院（2018）京0106民初27723号民事判决书；北京市丰台区人民法院（2018）京0106民初27724号民事判决书。
[14] 同注释1。
[15]王胜明：《中华人民共和国侵权责任法解读》，北京，中国法制出版社，2010.01，第169页。
[16]同注释1。
[17]同注释13。
