专利制度500年，谁将构建新秩序？
作者 | 咖啡
编辑 | 布鲁斯
在回首过往之前，先回答时下最热门的几个问题：
1.如果AI发明了一项技术，应该授予其专利吗？
2.如果授予其专利，AI能成为专利发明人吗？
3.如果AI成为专利发明人，人类该如何管理AI及其专利？
如果你有答案，欢迎留言谈论。
如果你暂时没有答案，那不妨和知产力一起，研究分析专利制度500余年的发展。也许，你就有了答案。
在ChatGPT挥洒才华肆意创作发明，“AI孙燕姿”歌声响彻互联网的人工智能时代，我们需要对专利制度进行彻底的重新思考。
一、旧秩序的黄金时代
相传罗马帝国时代，柔性玻璃的冶炼技术已经炉火纯青。
一位发明家向当时的皇帝提比略·凯撒赠送了一件玻璃器皿。他告诉皇帝：“这件永不会被损坏的器皿，由一种只有我自己知道的高端提炼技术制造。价值堪比金银。”
看到王国里居然有如此伟大的发明，统治着欧、亚、非三洲的罗马皇帝很快做出决断：
杀了发明家。
原因是：打不碎的玻璃太过稀有，会使金银贬值，帝国统治会受到威胁。
发明家不但没有得到赞美和赏赐，反而和他的柔性玻璃一起同归于尽，后人再无仿制可能。
在君权至上的帝国时代，普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣。当发明创造利于统治，就归于帝王；当发明创造不利于统治，就对发明者斩立决。
想让帝王保护发明者？不可能。
技术本质是新的生产关系，新的技术系统会带来新的经济系统。只有当技术积累到足够引起经济系统发生变化时，技术的重要性才会被重视。
第一次倒逼统治阶级出现“保护发明者”想法的，是商品经济发展壮大。
随着手工业和商品经济发展，在意大利最强大、最富有的城邦国威尼斯，技术的商业价值愈发凸显，人们将技术称为“无形财产”。
当时的欧洲，文艺复兴思潮深入人心，主张私法本位及所有权观念的罗马法得以被重视，人们开始要求自由，崇尚权利。
商品经济发展，技术价值凸显，个人权利被重视，保护“无形财产”已是大势所趋。
1474年，世界上第一部专利法《威尼斯专利法》成功颁布，明确规定了专利新颖性和实用性的授权标准，为后续的技术创新浪潮创造了丰沛土壤。
也因为此，同样是冶炼玻璃的一种技术，在中世纪的威尼斯成就了一位发明家。
1609年，冶炼玻璃的技术几经进化后，竟然可以做出看到远方的镜片。在威尼斯作学术访问的伽利略，迅速改良技术，制作出一个放大倍数为32倍的望远镜，将镜头对准月球。
后来的故事全人类都知道了，伽利略望远镜里的宇宙打开了近代天文学大门。而《威尼斯专利法》就是他保护自己发明的“法律武器”。
1610年，伽利略发现了金星，他怕被别人抢先发表出来，于是用了当时保护发明权的时尚做法——把观测结果的那句话，重新排列成一组字谜公开：“枉然，这些东西被我今天不成熟地收获了。”
《威尼斯专利法》重视技术的保护，却不重视对个人利益的保护。他更偏袒公共利益，要求“增加我们的社会财富”。
伽利略表示不服。他发明灌溉机后，给当时的威尼斯国王写了一封信：
“像我这样的发明，如果变成所有人的共同财产，是不能被容忍的。所以恳求您，四十年内或者规定期限内，除了我和我的子孙后代，不允许任何人免费制造和使用灌溉机。如果还有人违反，请陛下处罚，并将罚金的一部分给我。只有这样，我才能将力量倾注在新的发明上。”
伽利略的意思用现代化话翻译过来就是：
如果发明无法归为己有，老子就不干了。
于是世界上的第一号专利诞生，伽利略在威尼斯共和国获得了扬水灌溉机的20年专利权。
中世纪商品经济繁盛的欧洲，是人类群星闪耀的技术发明时代。不仅威尼斯，无论是法国、德国还是英国政府，都面临同样的“伽利略问题”，技术发明层出不穷，私人部门和政府不断博弈。
1624年，英国颁布“垄断法”，这是世界上第一部正式而完整的专利法。根据规定，专利权应当授予第一个真正的发明人；专利权人享有独家生产或制造该产品的权利，有效期为14年……
“垄断法”实施后，英国出现技术发明高潮，第一次工业革命迅速到来。专利制度的完善，让人类迎来了技术发明的“黄金时代”。
同样在这个时期，大明朝商品经济发展也到达繁盛阶段，手工业作坊经济和贸易经济空前发达，和欧洲商业来往频繁，综合国力称霸全球。唯一美中不足的是，大明王朝和前文提及的古罗马一样，君权至上。
黄仁宇在《万历十五年》批判这种中央集权，“以熟读诗书的文人治理农民，他们不可能改进这个司法制度，更谈不上保障人的权利。”
商品经济发达却缺乏民主思潮，中国的专利制度直到思想解放的20世纪才出现。
由于世俗理性的哲学思维影响着整个西方发展，专利制度总被人们视为一种理性和逻辑的产物。但当我们从历史的角度来看，它绝不是一种自发、理性、实践推进的结果，而是由政治、文化、经济、技术等因素综合交织的演化结果。
如果要总结专利制度“秩序构建”的原因，20世纪中国五四运动时期两个形象的称呼再合适不过：
1.“德先生”，Democracy，民主思想；
2.“赛先生”，Science，近代自然科学法则和精神；
在专利制度秩序构建的过程中，德先生和赛先生缺一不可。只有德先生，专利制度缺乏根基；只有赛先生，专利制度缺乏保障。
人类认识到技术的独立财产属性和利用价值，是专利制度诞生的基础；工业发展、贸易繁荣、文化开放，是专利制度诞生的前提；政府和私人部门的长期利益博弈，是专利制度形成和演化的动力。
而技术及其商业价值，则是围绕专利的永恒话题。
二、新秩序如何到来
美国国家专利局大门刻着这样一句话：“The patent system added the fuel of interest to the fire of genius”。
专利，就是给天才之火浇上利益之油。
到了“科学技术是第一生产力”的今天，专利几乎能和商业价值划上等号。
“专利已经不再是一个法律概念，也不再是律师的桌上贡品，它变成了企业家关注的经营概念”。
互联网、通信、半导体等新兴科技产生后，专利的商业价值有多大？
• 以移动通信领域为例，高通2022财年技术授权（主要为专利许可）收入为63.58亿美元。诺基亚2022年知识产权（主要是专利）收入为15.95亿欧元，营业利润率高达75.7%。
再看华为，知产力的朋友“大山子”做过相关推测，认为华为的专利运营收入已大于支出。
事情的起因是有人问起，“华为付高通的专利费一笔就十八亿美元，你怎么说？”然后他做了如下推测：
支付给高通18亿美元专利税包括2部分，2019年之前未支付的12亿美元；2020上半年累计6亿美元。
从手机销量上看，华为已经不是当初的华为——2020年H1国内市占率40.2%，2022为7.9%，目前份额只有当初给高通交专利税的1/5，也就是说假如还再给高通按当初定价标准交钱，一年大概6*2/5=2.4亿美元。
华为目前已向苹果、三星和OPPO收到5G专利许可费，三家大概每年5G手机3.5亿部（华为1Q21那笔6亿美元的专利税大概率是苹果交的），3.5亿部手机×2.5美元/部=8.75亿美元。
所以5G SEP专利族最多的华为，这块的专利税净额可能在6.36亿美元左右。目前在诉粮厂专利侵权，如果拿下粮厂又是一大笔收入（时间问题，SEP懂的都懂）。
• 半导体行业的英特尔，2019年宣布退出基带芯片的研究时，将其在该领域的团队、相关技术专利和研发设备打包，以10亿美元的价格卖给了苹果。
• 在专利的“明码标价”中，甚至专利运营机构NPE，通过把自研或者收购的专利，以专利许可等方式进行货币化，都能收入超过30亿美金。
而在商业竞争中，一旦触发专利竞争，更是动辄上亿的索赔。
2021年7月到9月间，宁德时代先后就“防爆装置、集流构件和电池、锂离子电池、正极极片及电池、动力电池顶盖结构及动力电池”等专利侵权问题起诉中创新航。
宁德时代要求中创新航立即停止侵犯相关专利，包括但不限于停止制造、销售或许诺销售应用上述专利的相关产品，索赔金额高达6.47亿元。
为什么相比于中世纪，如今专利的商业价值这么大？
因为在这个时代，商业的核心是技术，技术和商业的关系越来越紧密，技术到商业的变现路径也越来越短。
所以在中世纪的欧洲，保护专利的核心是保护技术，至于是发明家的利益还是社会公众利益，存在博弈。而现在，保护专利的核心就是保护发明家或企业商业利益。
这也是知产力一直在强调一个理念：专利，从来都是为了商业的目的。不能脱离专利谈商业，也不能脱离商业谈专利。
但随着技术和商业走得越来越近，技术带来的商业价值越来越大时，原有专利制度的很多秩序开始被挑战。
马克思以“原罪”来定义一些商业行为。由于商业行为过于追逐利润，传统的专利保护制度反而限制了技术的价值。
“对资本家来说，资本的最有利的使用，就是在同样风险的条件下给他带来最大利润的使用。这种使用对社会说来并不总是最有利的。最有利的资本使用就是用于从自然生产力中取得好处。”
比如关系人类性命的医药行业，治疗艾滋病的药物奈非那韦（nelfinavir）在专利保护下的售价超过3500美元，而同类非专利药物仅约200美元；此前，南非政府为应对艾滋病危机，在2000年通过了抗逆转录酶专利的强制许可，但专利持有人表示反对。
《我不是药神》中的印度“仿制药”，也一直面临“专利权和公共利益”的伦理困境，如果保护专利，穷人将无药可用；如果不保护专利，大药厂没有研发新药的动机。
社会利益和专利保护的强烈冲突，我们尚可用“通过既定的程序去追求有限的正义”来给专利制度一个解释。但在技术日新月异的发展中，经济活动的方式、范围、速度都发生了天翻地覆的变化，专利制度的两个根本性问题来到眼前：
一、为创新而生的专利制度，是否制约了创新？
二、专利制度保护的发明者，是否只限于人？
第一个问题，从苹果、微软、谷歌、华为这些创新型企业所陷入的繁琐的、无止境的专利诉讼就可见一斑。
第二个问题，就是文章开头，我们提出的关于AI的几个问题。其实早在2018年，美国专利局和欧洲专利局已经分别拒绝了几项AI 发明的专利申请，理由是：在现行法律实行之下，只有人类这个主体才能申请并持有专利。但申请人并不统一，之后越来越多的人开始为AI争取专利权奔走呼告。
新秩序构建中，专利主体和客体都变得多元化，专利制度迎来的这些问题如何解决？
“世界互联网教父”凯文·凯利在其新书《5000天后的世界》中，提出了一个“5000天后”的观点。
“我希望在技术首次出现后 5000 天再进行监管。我希望等待足够长的时间，直到我们对证据达成真正可靠的、科学的共识，然后我们再制定规则，有点像打上一个烙印，盖棺定论。”
“5000天后”的视角放在专利制度的新秩序构建中，同样适用。从历史的视角看，专利制度的秩序构建，从来不是由一个政府主导或者一个发明者主导，而是由千千万万个技术创新和商业行为构建出了坚强的底座。
即便涉及巨大利益的专利制度改变，需要十年、百年甚至千年，但每一次面临秩序重构时，“技术创新和商业行为”总能推动其破土发芽，葱郁茁壮。
因为，无论专利的主体和客体变得如何复杂，专利制度的底层逻辑从来没变过：
1.“德先生”民主，保护个体利益，保护“发明者”；
2.“赛先生”科学，鼓励技术创新，让技术造福于人；
从这两个底层逻辑来思考，文章开头的问题，就有了答案。
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