董春华：商标无效宣告前有效期间使用行为的性质及侵权界定
作者 | 董春华 华东政法大学知识产权学院教授、博士生导师
【内容摘要】商标被宣告无效后，其有效期间的使用行为是否构成侵权存在很大争议。商标注册只是证明商标专用权的初步证据，被宣告无效的商标之专用权视为自始不存在，信赖利益保护原则以及商标侵权体系解释等理由都不能使上述使用行为豁免侵权，仍应依据商标侵权规则判定侵权。判定该种行为是否侵权的规范依据是《商标法》第57条，而非第47条。混淆可能性仍是侵权判断的核心标准，商标局构成近似商标的决定和商标使用人的主观意图，不是侵权判断的决定性因素，恶意注册仅在损害赔偿责任中起实质性作用。使用人承担赔偿责任的规范依据是《民法典》第1165条，不是《商标法》第47条，过错、损害和因果关系是赔偿责任的构成要件。恶意注册是商标注册人有过错的典型情形。被告是被许可人或受让人不影响商标侵权的判断，但影响损害赔偿责任的判定，应以知晓恶意注册为过错判断标准。
【关键词】商标无效宣告 使用行为 侵权 损害赔偿 恶意注册
商标是企业的重要资产，是市场经营主体进行商业竞争的重要工具。各国商标法规定，在生产经营活动中，市场经营主体对其商品或者服务需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商标注册并通过注册获得商标专用权。商标注册人获得商标注册，被推定享有商标专用权，这是各国商标法公认的法律规则。然而，不像物理世界的土地可被精确测量和描绘，商标的边界存在模糊性，这使商标注册审查制度必然存在漏洞，导致一些本不该获得注册的商标获得注册并在商业活动中被使用。各国商标法通过规定无效宣告制度对此作出回应，规定注册商标的无效宣告事由和无效宣告后的法律效果。我国法院对商标无效宣告前有效期间的使用行为是否构成侵权存在重大分歧，判定是否侵权的规范依据也不准确。学者并未直接对该问题作出回应，目前少量该主题的论文作者均来自实务领域，这导致法院在判决该种纠纷时不能正确地适用法律规范，混淆该种情形的侵权判定和损害赔偿责任判定，在商标使用人为被许可人而非注册人时产生不公。绝大多数国家未规定商标无效宣告前有效期间使用行为的性质，导致各国法院在行使自由裁量时形成不同观点、做出不同判决。本文拟从解释论的角度，从以下方面展开论述：商标无效宣告前有效期间使用行为是否侵权的分歧；商标无效宣告前有效期间使用行为的性质；商标无效宣告前有效期间使用行为的侵权判定；商标无效宣告前有效期间的商标使用人损害赔偿责任的判定。
一、商标无效宣告前有效期间使用行为是否侵权的分歧
注册商标因与在先注册商标构成近似商标而被宣告无效时，作为利益相关方的在先注册商标权人通常都会主张，商标有效期间的使用行为侵犯其商标专用权。对于该种使用行为是否构成侵权及其理由，我国法院观点不同，比较法对此问题也存在较大分歧。
（一）我国司法实践的分歧
我国商标法未规定商标无效宣告前有效期间的使用行为的性质。为明确我国法院对该行为性质的态度，考虑到《商标法》第47条规定了商标被无效宣告后的法律效果，笔者以该条款作为引证法条，综合中国裁判文书网、威科先行数据库和北大法宝法律数据库的相关案例，获得64个有效案例。对商标无效宣告前有效期间的使用行为是否构成侵权，法院的判决观点极其不统一，主要形成两种意见：依据商标侵权一般标准判定该种使用行为是否构成侵权及产生何种侵权责任；该种使用行为当然豁免侵权，仅在恶意注册商标时才构成商标侵权并产生损害赔偿责任。分歧的焦点是商标注册是否是注册期间使用行为当然豁免侵权的依据。
根据第一种观点，上述使用行为不当然豁免侵权，应根据商标侵权一般标准判定是否构成侵权。有36个案例的法院持有上述观点并认为，使用人在此期间使用注册商标的行为是否违反商标法，法院需重新认定。该观点的理由是，被宣告无效的注册商标专用权自始无效，已被核准注册的商标被宣告无效前的使用行为是否侵犯他人的在先商标权，并未列入不追溯条款的例外情形。虽然被控侵权标识已被核准注册，但被宣告无效后，之前的使用行为仍可能构成对在先注册商标的侵害。该观点的核心依据是商标被宣告无效后，商标专用权被视为自始不存在，没有“商标专用权”外衣保护的使用行为，自然应当与其他的商标使用行为一样接受商标侵权判断标准的审查。
根据第二种观点，商标注册是“商标专用权”的合法外衣，商标注册应使注册期间的使用行为被豁免侵权。有28个案例的法院持有上述观点。该观点的支撑理由是豁免该种商标使用行为侵权是保护注册人的信赖利益，注册期间的使用构成合理使用。商标注册人是基于信赖国家行政机关的授权行为而使用商标，不能由商标注册人为行政审批的漏洞买单。该观点同时还认为，保护信赖利益也有一定限度，以注册人不存在恶意为前提，在其恶意借助在先注册商标的声誉傍名牌、搭便车时，构成对在先注册商标的侵权。注册人没有恶意注册商标即不构成侵权，其使用行为不再接受侵权判断标准的审查。《商标法修订草案》（2023年征求意见稿）第48条第3款规定，商标无效宣告前，注册人或被许可人恶意使用商标侵犯他人注册商标专用权，由商标执法部门认定侵权并作处理。该款似乎印证了以“恶意”作为是否侵权之标准的观点，但这里仅规定了行政执法的标准，未规定法院认定侵权的标准。
与上述两种观点相对应，在判定该种行为是否构成侵权时，持第一种观点的法院援引的规范依据是《商标法》第57条，持第二种观点的法院援引的规范依据是《商标法》第47条。鉴于《商标法》第47条不追溯条款并不调整商标无效宣告前使用行为是否侵权，观点二关于使用行为构成合理使用、保护信赖利益的结论缺乏规范依据和商标法原理的支撑。有必要提及的是，虽然在认定使用行为是否承担损害赔偿责任时，持两种观点的法院都承认过错是判定被告是否承担赔偿责任的依据，且所援引的规范依据都是《侵权法》第47条，但该条款的立法宗旨和适用范围，与商标无效宣告前使用行为的性质和损害赔偿责任的承担并不契合，由此引申出如何检索我国商标侵权赔偿责任的规范依据的深层次问题。
（二）比较法上的分歧
其他国家商标法立法和司法实践对注册期间使用行为是否构成侵权也存在不同意见。考察主要国家的立法和司法实践可以发现，主张依据侵权标准判断商标宣告无效前使用行为是否构成侵权的观点是多数意见，规定合法注册是商标侵权的抗辩事由属少数意见，且存在争议。
在没有规定商标无效宣告前使用行为性质的国家，司法实践倾向根据侵权标准重新审查该使用行为是否构成侵权。各国所涉案例的相同之处是被控侵权商标都是或曾是获得注册的有效商标，与在先注册商标构成近似，不同之处在于是否要求原告先通过无效程序宣告被控侵权商标无效，再进行商标侵权诉讼，这取决于各国是通过行政单轨制还是行政和司法双轨制来认定商标效力。美国第十一巡回上诉法院在Playnation Play Sys. v. Velex Corp.案中判决，在后注册商标获得注册本身，并不会对商标侵权的认定构成实质性影响。韩国最高法院判决，无论后注册商标是否已被宣告无效，都不影响讼争商标侵权的认定。加拿大联邦上诉法院在Group III International Ltd. v. Travelway Group International Ltd.案中判决，商标注册只是损害赔偿责任的绝对抗辩，不会影响商标侵权的认定。虽然欧洲各国法院对起诉注册商标侵权是否要先申请无效宣告态度不一，但确定的是商标注册不是注册期间使用行为豁免侵权的当然依据。上述表明，已经获得注册的商标是否侵犯在先注册的近似商标，法院的态度是，注册不构成侵权豁免事由，但可考虑免除赔偿责任。此做法与该些国家商标法认定无效宣告具有可追溯力有密切关系。
与上述法院判决不同，《日本商标法》和《澳大利亚商标法》的两则规定可能影响商标无效宣告前使用行为的性质认定。《日本商标法》第33条规定，相互侵犯的两个注册商标有一个商标无效，或者先注册的商标无效，与之相侵犯的另一个商标取得注册，满足一定条件，宣告无效的商标可继续使用。该种使用权叫“中使用权”。根据上述规定，被宣告无效的注册商标满足条件可继续使用，似乎可举重以明轻，无效宣告前的使用行为当然不应构成侵权。但“中使用权”的规定不能得出结论认为，日本商标法不加限制地认定无效宣告前的使用行为不构成侵权，因为该法同时规定，中使用权的适用需要满足“商标权人或被许可人善意使用商标”、“商标在消费者中已驰名”和“无效复审请求登记后继续使用商标”三个要件。被宣告无效的商标可继续使用的规定适用的范围极其狭窄，仅涉及构成近似商标又被宣告无效情形的小部分。澳大利亚的立法规定、法院判决和学者意见更加复杂。《澳大利亚商标法》第122条第1款e项规定，行为人根据本法授予的权利使用商标不构成商标侵权。根据该条款文义，被宣告无效的商标专用权应属根据《商标法》授予的权利，明确提及注册期间商标权的性质，在世界各国商标法中都属少见。然而，学者意见和法院判决存在明显冲突。澳大利亚学者在解释该条款时认为，立法很明显考虑到注册商标可能与其他注册商标实质相同或者相似，原告必须首先开启纠正程序，被告的注册商标被取消注册后，才能对注册取消之后的使用行为提起侵权之诉。该学者提出例证，Clipsal Australian Pty Ltd v. Clipso Electrical Pty Ltd案中被告的商标已经从注册簿移除，但移除之前的行为不构成侵权。根据法官判决，该学者所下结论并不准确。该案法官提出，《澳大利亚商标法》第88条未规定商标移除注册簿后的可追溯性效果（自始不存在），能否排除第122条第1款e项的抗辩效力，目前仍存争议。本案申请人申请移除在后注册商标时，并未寻求追溯性移除，故本案不涉及上述争点。这说明，上述案件未直接涉及我们所讨论主题，故而“移除之前的使用行为不构成侵权”的结论是武断的；《澳大利亚商标法》第88条只规定无效宣告程序，未规定商标被宣告无效后的法律效果，导致商标被无效宣告后，是否适用第122条第1款e项的抗辩，存在很大争议。
综上，针对商标无效宣告前有效期间的使用行为是否构成侵权以及侵权人损害赔偿责任的判断，我国法院存在重大分歧，比较法上，各国态度不一致，学者也产生不同理解。但我国法院的分歧归因于法律规定的缺失，以及对不追溯条款的误解；澳大利亚立法、司法和学者意见的不统一，归因于法律规定的不明确和不同条款之间的协调。无论是我国司法实践产生分歧，抑或是澳大利亚商标法领域解读该主题产生的混乱，产生分歧的核心原因是对“商标注册效力”的态度和商标侵权的理解不同。这些不同观点和做法可能体现了评价主体的价值判断，价值判断虽是法律推理的灵魂，但在法律未明确规定相关事项时，法官不能任意造法，立法留白可能正是立法者的表态。因此，从价值判断和规范体系出发，确定有效期间使用行为的性质是判断该种使用行为是否构成侵权、产生何种侵权责任的关键。
二、商标无效宣告前有效期间使用行为的定性
上述分歧体现的观点各有理由，要回答商标无效宣告前有效期间的使用行为到底如何定性、何种定性具有正当性等问题，需要从商标侵权体系、法律规范和立法目的等方面深入考察。
（一）反驳有效期间使用行为豁免侵权之观点
商标宣告无效前有效期间的使用行为当然豁免侵权，该观点有两点值得商榷：将“合法注册”作为商标使用行为构成商标侵权的抗辩事由，将恶意注册作为判定商标侵权的决定性因素。笔者将从信赖利益、商标侵权体系解释两方面质疑上述观点。
1.信赖利益不能使有效期间使用行为豁免侵权
善意注册人、被许可使用人的使用行为不构成商标侵权的主要依据是保护该些群体的信赖利益，信赖利益可使无效宣告前有效期间的使用行为豁免侵权，宣告在后注册商标无效的决定对该种使用行为原则上没有溯及力。上述观点依据信赖利益原理认定，商标使用人对商标注册产生信赖而进行商业投资和商业交易，基于信赖产生的利益应该受到保护，否则将给善意注册人对商标行政审核权力的信赖造成打击，也会与正常的商标注册及管理秩序形成冲突，不利于市场交易安全。依据信赖利益理论，哪怕注册商标被认定与在先注册商标相同或近似，善意注册商标的使用人均被豁免侵权。当商标注册人恶意注册近似商标，攀附在先商标的商誉，此时不存在被保护的信赖利益。问题的焦点是信赖利益能否为善意注册商标使用人的使用行为豁免侵权提供正当性。
信赖是描述主体对某人或某事的主观心理状态，该主观性决定了其并非法律上严谨的术语。法律界长期使用的术语是“信赖利益”，它常适用于合同领域的当事人之间基于某种信任关系而引发的利益。合同领域的信赖利益理论自然无法给行政授权的商标的利益衡量提供指引。行政法上的信赖利益保护制度可给商标被宣告无效后注册期间利益的保护提供借鉴。根据该制度，当一个授权性行政行为被撤销，相对人基于对该授权性行为的信赖已经取得财产利益，行政主体此时应该给予因该行为之撤销而蒙受财产损害的相对人以补偿，以维护相对人对行政行为的信赖。人们从政府的行政行为中获得利益，本着对政府权威的信赖享有此利益，有理由相信不会丧失该利益。但信赖利益是利益状态的概念表达，是人们判别承担责任的范围和大小的依据，它本身不是一个规则，无法单独实现规范行为的功能。它对法律领域产生影响，包括信赖利益损害赔偿和不剥夺基于信赖获得的利益两种情形。依据上述原理，商标注册属于商标局的行政审批行为，当该行政审批行为被撤销，基于信赖审批行为的注册人获得的增量利益不应被剥夺，基于信赖审批行为而遭受损失的主体应该获得赔偿。这与肯定商标宣告无效前有效期间的使用行为有正当性的观点表面上不谋而合，意味着商标侵权判定阶段即应保护善意注册人的信赖利益。
然而，信赖利益原理不足以使商标无效宣告前有效期间的使用行为豁免侵权，信赖利益原理不适用于上述情形。其一，对商标宣告无效前有效期间的使用行为的侵权认定不涉及对相关主体信赖利益的剥夺。商标注册审批行为产生信赖利益，商标注册人、被许可人和受让人基于对商标注册的信任使用商标而产生信赖利益。根据行政审批行为信赖利益的保护原则，上述主体的信赖利益不因行政审批行为的撤销而被剥夺。商标无效宣告前有效期间的使用行为是否构成侵权，并不直接剥夺该种信赖利益，因为构成商标侵权并不必然剥夺侵权人的经济利益，剥夺上述主体信赖利益只可能基于损害赔偿责任而发生，构成商标侵权本身与剥夺信赖利益并无直接关联。其二，在先注册人的损失并非因信赖商标注册而产生的损失。依据上述信赖保护机制，因为信赖行政审批行为而遭受损失，可获得相应赔偿。但在先注册人向被宣告无效商标的注册人主张商标侵权时，其遭受的损失并非基于信赖在后的商标注册而产生，其损失是他人使用在后注册商标的侵权行为所致。该些损失的救济不属于信赖利益的调整范围，只能依据商标侵权原理判断该些损失能否得到救济。因此，信赖利益不能为善意注册商标时的使用行为豁免侵权提供正当性。
2.“商标注册”不是商标侵权法定的抗辩事由
与多数国家一致，我国商标侵权体系是商标侵权的构成要件与商标侵权抗辩事由的二元结构。我国《商标法》第57条规定了各种商标侵权行为，第59条规定了商标侵权的抗辩事由。根据我国《商标法》及其相关的规范性文件，“商标曾经获得注册”并不是商标侵权的抗辩事由，商标法相关规范性文件并未规定“商标注册”构成商标侵权的例外，对商标法规范进行体系分析也无法得出“善意注册商标”是商标侵权抗辩事由的结论。
《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定（法释〔2020〕19号）》第1条规定，原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百二十四条第（三）项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。上述条文规定，两个注册商标相同或近似的纠纷应当交由行政主管机关解决，是否暗示上述情形不构成商标侵权，商标注册是商标侵权的抗辩事由？笔者认为上述规定没有包含哪怕是暗示上述结论，该规定主要与我国只有行政机关有权直接决定商标效力有关，司法机关不能直接评判商标效力。上述规定反映的逻辑是，两个注册商标因相同或近似发生侵权纠纷，应首先由行政主管机关评判在后注册商标之效力及与在先注册商标的关系，法院只能对行政主管机关的决定进行行政审判，不能对商标效力直接表态。因此，上述规定无法暗示商标注册是商标侵权的抗辩事由，不能为有效期间的使用行为豁免侵权提供正当性。
如果不能根据我国商标法规范体系得出“善意注册商标”构成商标侵权抗辩事由的结论，那么日本《商标法》第33条规定的“中使用权”是否能够佐证“善意注册商标”是商标侵权的抗辩事由？依据“中使用权”，满足一定条件，侵犯其他注册商标的注册商标被宣告无效后可继续使用。但“中使用权”无法佐证“善意注册商标”是商标侵权的抗辩事由。上文已指出，“中使用权”的适用不具有普遍性，除却三个条件的严格限制，其正当性是驰名商标在消费者中已经具有驰名影响，允许继续使用是保护该部分消费者利益，而非保护信赖“合法注册”的原商标权人的利益，该条款意旨并非指明所有商标被宣告无效后可继续使用。日本商标法规定“中使用权”可谓独树一帜，我们很难探究该条文背后的立法背景，其无法给我国解决善意注册商标侵权问题提供借鉴。
仍需注意的是，有法院笼统地依据我国《商标法》第47条第2款的不追溯条款豁免善意注册商标使用人的侵权责任，这并无说服力。因为不追溯制度本身主要是为了维护既有社会秩序的稳定，并无强有力的法理支撑，世界上也尚有许多国家和地区仍在贯彻追溯原则，如我国台湾地区的晋兆生化科技股份有限公司与安捷企业股份有限公司案，即是商标被宣告无效后被许可人主张返还许可费，获得法院支持的代表性案例。更重要的是，该条款只是规定被宣告无效的商标注册人作为权利人追究他人侵权责任后该如何处理，而没有规定该商标注册人或者商标使用人侵犯他人商标权如何处理，法院依据上述条款豁免被无效宣告商标有效期间的使用行为侵权，是对不追溯条款的严重误解。该条款仅有稳定社会秩序的特殊价值，并不能据之推定商标注册有效期间的使用行为不构成侵权。
（二）有效期间使用行为不应被豁免侵权的证成
不论被宣告无效的商标是恶意还是善意注册，在侵权判断上不应有区别，善意注册商标的使用行为不能当然被豁免侵权，也应接受商标侵权规则筛选。
1.商标注册只是商标专用权的初步证据
初步证据是指除非对方当事人举出相反的证据，否则法官将据此认定证明的事实成立的证据。初步证据在被驳倒之前都是有效的，其他证据证明该初步证据无效后，初步证据不再具有证明效力。我国实定法对初步证据概念的使用并不严谨，《民法典》对“初步证据”和“有证据证明”基本上混同使用且指向同一法律效果。商标注册只是商标专用权的初步证据意味着，若有其他证据或正当程序证明商标注册无效，商标专用权则自始不存在。商标边界的模糊导致商标审批制度存在漏洞，进而导致注册商标可能被宣告无效而使商标专用权消灭。
各国商标法对商标注册效力的规定有两种立法模式：明确商标注册为商标专用权的初步证据；不明确规定但通过其他配套制度达到同一效果。第一种模式是立法明确规定商标注册为商标专用权的初步证据。该模式明确商标注册初步证据的属性，商标注册的效力似乎更弱。这在承认商标通过使用获得权利之传统的国家更为典型。如美国《兰哈姆法》第1057条b款规定，商标证书是注册商标合法性、商标权人所有权以及权利人在商业活动中使用注册商标之专用权的初步证据。菲律宾《知识产权法典》第138节规定，注册商标证书是注册合法性、注册人商标所有权以及注册人使用商标的排他权的初步证据。印度《商标法》第31条规定，注册是商标有效性的初步证据，商标的原始注册与对注册商标的转让和继受，均属于注册商标有效性的初步证据。第二种模式是立法规定商标专用权经商标注册而产生，但同时规定无效宣告程序及法律后果。如我国《商标法》第3条规定，商标注册人享有商标专用权；第44、45、47条规定，已经注册的商标违反禁止注册规定或以不正当手段获得注册的，商标局或其他主体可请求商标评审委员会宣告注册商标无效，被宣告无效的商标视为自始不存在。英国《商标法》第2条规定，注册商标是依据本法通过商标注册获得的一种财产权，注册商标的所有人享有本法所提供的权利和救济；第47条规定，如果商标注册违反注册规定，可宣布该注册商标无效，注册商标被宣告无效视为自始不存在。
与以注册为商标取得的前提条件相比，以商标使用为获得商标注册的条件，商标注册的效力是否更弱？立法明确商标注册是商标专用权的初步证据，是否使注册商标的商标专用权的权威性受到削弱？笔者认为，立法明确规定商标注册是商标专用权的初步证据，与立法明确规定商标注册取得商标专用权，以商标无效宣告制度作为本不应注册为商标情形的补救，二者并无本质差别。因为明确商标注册人基于商标注册获得商标专用权，如有些国家的商标法明确商标注册推定商标专用权的存在，但无效宣告同样使得该种推定具有可推翻性。两种规制模式对于商标专用权效力规定的区别仅是表面的，因为两种模式实质上都承认，商标注册是商标专用权的初步证据，证据充分可推翻认定。因此，商标注册作为商标所有权或者商标专用权的初步证据，并非不可反驳，商标获得注册也就不能成为商标所有权或商标专用权的绝对证据，不能成为商标无效宣告前有效期间的使用行为不构成侵权的绝对抗辩。
2.商标被宣告无效后商标专用权自始不存在
商标注册是确认商标专用权归属的过程。注册商标宣告无效是指商标局或商标评审委员会通过法定程序宣告，本不具备注册条件的已注册商标无效，从而使商标专用权恢复到未产生的状态。注册商标宣告无效制度是一种核准瑕疵补正制度，也是一种商标权消灭制度。与注销、撤销不同，商标无效的原因在权利形成时即具有，所以宣告无效的效力有向前追溯力，被宣告无效的注册商标的专用权被视为自始即不存在，专有权归于消灭，相关的权利义务也归于无效。有些国家直接在商标法中加以确认，德国《商标法》第52条第2款规定，当商标的注册由于任何程度的无效被注销时，该注册的效力被认为在此程度上自始无效。我国《商标法》第47条第1款规定，被宣告无效的注册商标的专用权视为自始即不存在。上述规定从根本上否定了商标注册期间商标专用权的有效性，商标专用权不存在，商标注册本身也就无法给有效期间使用商标的行为提供正当性。
商标专用权自始无效的法律效果是，与其他情形的使用行为相比，注册期间的使用行为不能获得任何优待。审理上海钟厂与赵某某、常州市康霸星钟表制造厂案的法院，即依据上述原理判定被宣告无效的涉案商标是否侵犯在先注册商标专用权。该法院认为，商标被宣告无效即视为商标专用权从未存在过，该商标被宣告无效前的商标使用行为并不当然合法，仍需依据商标法并结合案件事实认定是否构成侵权。若被宣告无效的商标与原告注册商标构成近似商标，容易引起混淆，则构成商标侵权。可以说，商标专用权自始无效的规定，给法院重新认定涉案商标是否构成近似商标及商品或服务是否类似，进而判定是否构成商标侵权，提供了正当性依据。
综上，商标注册只是证明商标专用权的初步证据，商标被宣告无效后，商标专用权自始不存在。信赖利益保护原理不能使商标无效宣告前有效期间的使用行为豁免侵权具有正当性。即便注册商标曾是有效的注册商标，在被宣告无效后，注册期间的使用行为是否构成侵权，仍应依据商标侵权规则进行判断，不能据此创造商标侵权的抗辩事由。
三、商标无效宣告前有效期间使用行为侵权的判定
如上所述，商标宣告无效前有效期间的使用行为并不当然豁免侵权，应依据商标侵权规则判定侵权。依据我国《商标法》第57条第1款，商标侵权是指未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或近似商标的行为。依据该条款，只要相关行为符合上述标准就构成商标侵权。基于商标无效宣告的特性，判断上述使用行为是否构成商标侵权，在规范依据、判断标准、意图是否是决定性因素等方面仍需进一步厘清。
（一）判定有效期间使用行为侵权的规范依据
在我国商标法体系中，判定商标侵权的规范依据本无争议。由于《商标法》第47条规定了商标被无效宣告后的法律效果，有28个样本案例的法院依据该条第2款的但书条款，判定有效期间的使用行为是否构成商标侵权。法院依据上述但书条款判定该种使用行为是否构成侵权，是对但书条款的误解。
法院认为，如直接适用《商标法》第57条的规定来认定是否构成商标侵权，对因信赖商标注册而使用该商标的主体明显不公。在判定基于商标许可而使用被宣告无效商标的被许可人是否构成侵权时，应当依据但书条款，即商标使用人在该商标被宣告无效前恶意使用该注册商标的，构成侵权。不追溯条款的但书条款最早由2002年的《商标法实施条例》第36条规定，2014年的《商标法》第47条吸纳该条款。从语法、立法技术和法律条文的逻辑来看，但书条款安排在无效宣告、撤销结果不具有溯及力的四类行为之后，应当属于前述四类行为的但书，即因商标注册人的恶意受损失的主体包括：司法判决、裁定、调解书的侵权人；工商行政处理的行政相对人；商标转让合同的受让人；商标许可合同的被许可人。但书条款所指受损失的主体不包括被无效宣告或被撤销的注册商标的注册人。但书条款与判定被宣告无效商标有效期间的使用行为是否侵权没有任何关系。不追溯条款赋予注册人的原注册商标权效力也仅限于对抗他人的侵权行为，并不构成其自身使用行为对他人注册商标构成侵权的抗辩事由。
因此，不追溯条款的但书部分不是判定被宣告无效商标有效期间使用行为是否构成侵权的规范依据，《商标法》第57条才是判定该种使用行为是否构成侵权的规范依据。被宣告无效商标有效期间的使用行为与其他情形的商标使用行为，在侵权认定方面并无区别，应依据《商标法》第57条判定是否构成侵权。据该条第2项，涉案商标是原告注册商标的近似商标且容易导致混淆的，构成商标侵权，该规定并未限定所使用的“商标”为未注册商标。故而被控使用标识行为是否侵权，并不考虑该种标识是否已经获得注册，商标侵权判定一般条款应适用于商标无效宣告前有效期间使用行为的侵权判定。
（二）混淆可能性仍应是判定侵权的核心依据
商标权客体具有无形性，商标权权利边界较难确定。商标权人的权利范围被他人闯入的可能性比物权更为普遍，商标侵权判断也更加复杂，判断标准更加多元化。司法领域并无统一的商标侵权判断标准的规范性文件，国家知识产权局2020年印发《商标侵权判断标准》，给商标执法部门在处理、查处商标侵权案件时参考。通常认为，商标侵权的构成要件包括使用行为是商标性使用、商品和服务构成相同或近似、涉嫌侵权商标和注册商标构成相同或近似以及商标使用行为可能导致相关公众混淆等。
制止混淆或避免混淆是认定商标侵权行为的关键理论。判断混淆可能性在商标侵权体系中始终处于核心地位，即使在驰名商标的反淡化保护日益受到重视的今天，其重要地位依然不可动摇。许多国家或地区适用的商标侵权判定标准亦是混淆可能性。一旦他人在提供的商品或服务上使用与商标权人的商标相同或近似的标识，可能导致消费者对商品或服务的来源发生混淆，即构成商标侵权。美国Lone Star Steakhouse & Saloon, Inc. v. Longhorn Steaks, Inc.案确立了构成商标混淆的七个考量因素：原告标识的强度、标识的相似度、关联商品的相似度、销售渠道和消费群体的相似性、广告媒体的相似性、被告的意图和实际的混淆。造成混淆的可能性是认定商标侵权的要件之一，只要被诉侵权人的商标使用行为极有可能导致消费者混淆，就构成对注册商标权的侵犯。实际造成混淆不是必要条件，但实际已造成混淆，对认定构成混淆意义重大。多数国家商标法都规定存在混淆可能性是商标侵权判断标准，但未见商标侵权成立以实际混淆为前提的例证。
商标无效宣告前有效期间的使用行为是否构成侵权，当然以“混淆可能性”为核心判断标准。虽然我国商标局依据《商标审查审理指南》审查商标注册，主要依文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等构成要素进行静态比较，但在判断商标无效宣告前有效期间的使用行为侵权时，法院已考虑了其他因素来判断混淆可能性。与其他情形商标侵权的判断相比，在被控商标使用人为注册人时，涉案商标构成相似商标的认定确实可能考虑注册人的主观意图，但绝非决定性因素。在使用人为被许可人或受让人时，其未参与被宣告无效商标的注册，使用被宣告无效的注册商标是否构成侵权，不能考虑其对商标被宣告无效的可预见性。因此，无论被宣告无效商标的使用人是注册人还是被许可人、受让人，商标侵权判断标准仍是混淆可能性，只是考量因素有别。
（三）商标局构成近似商标之决定的地位
因与在先注册商标构成近似商标，注册商标被宣告无效时，商标局对该注册商标与在先注册商标构成近似已有明确结论，这是在后注册商标被宣告无效的依据。法院能否直接且仅仅依据商标局的决定认定涉案商标构成近似商标进而构成商标侵权？笔者认为，商标局认定涉案商标构成近似商标的决定不是认定商标侵权的决定性证据。
首先，司法机关和评审机关依据相同标准不一定得出相同结论。“近似”一词在我国《商标法》中出现了15次，包括与特殊标识构成近似的禁用和禁注，商标局驳回构成近似商标的申请，及商标局认定构成商标近似不予核准的其他情形；未经注册商标人许可使用近似商标、容易导致混淆从而侵犯注册商标专用权。《商标法》确实未规定商标局及司法机关评判近似商标的标准是否相同。按照权利认定一致性标准，只要法律未明示适用不同标准，商标局与法院对同一事项的认定标准就应一致。不管标识是否已注册，侵权诉讼近似商标的认定标准与商标局近似商标的认定标准理应一致。但标准一致不意味着必然得出同样结论。商标近似是评审员和法官主观判断的结果，二者能够依据的证据有较大差别，商标局的《商标评审指南》将近似商标的评审标准限于标识的静态比较，法院则有条件依据多元化因素进行判断。
其次，商标局对构成近似商标的决定只是法院认定侵权的考量因素。《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2020〕12号）第6条规定，对于未在法定期限内提起行政诉讼的行政行为所认定的基本事实，或者行政行为认定的基本事实已为生效裁判所确认的部分，当事人在知识产权民事诉讼中无须再证明，但有相反证据足以推翻的除外。基于上述规定，除非被证据推翻，已经发生法律效力的行政行为所认定的基本事实，在商标民事侵权中占有重要地位，拥有推定效力。正因为商标局认定的基本事实并非不可推翻的绝对证据，在有其他证据时，法院不能依据商标局的结论，认定商标无效宣告前有效期间的使用行为构成侵权，而是需要根据证据和商标侵权的综合因素判断涉案商标是否构成近似商标。如在深圳市微信食品股份有限公司等与小小树（深圳）网络科技股份有限公司案中，虽然第10213090号“微信”商标已经被宣告无效，但法院仍然依据案件证据重新认定近似商标和混淆可能性。在实行商标效力认定双轨制的国家，行政机关的决定在侵权诉讼中的效力更低，商标局的单方决定在混淆可能性的分析中更无说服力。
需要注意的是，由于认定近似商标依据的证据不同，商标局的认定结论可能与行政诉讼的法院结论不同，也可能与民事侵权案件的法院结论不同。同时，行政诉讼的法院结论可能与民事侵权案件的法院结论不同。无论发生上述何种情况，民事侵权诉讼中近似商标的认定都是独立的，不受控于商标局构成近似商标的结论或者法院的行政判决结论。
（四）主观意图不是使用行为构成侵权的决定性因素
商标直接侵权构成不考虑行为人的主观状态，只有商标侵权赔偿责任构成考虑行为人的主观状态，这与侵害物权和侵权损害赔偿责任的规则一致。故而在商标侵权认定中讨论意图会让人困惑，但意图确实会影响商标侵权的认定，只是并非决定性因素。
意图是希望达到某种目的的想法，与侵权赔偿责任的主观状态相对应的大抵是故意。依据各国商标法规定，构成商标直接侵权无须考虑侵权人的主观状态，只要符合法律规定的条件，即可认定商标侵权。但19世纪中叶之前，在英国普通法之诉中，法院要求商标侵权的成立具备欺诈要件。原告要获得商标侵权救济，就得证明被告主观上具有欺诈的意图。美国商标法来源于英国普通法欺诈之诉，意图欺诈是侵权成立的要件。商标侵权不取决于主观意图，是随着商标专用权被逐渐认定为财产权形成的。主观意图现已不是英美商标侵权必须满足的构成要件，由原先的侵权判定标准降格为商标侵权判定的考虑因素。主观意图成为我国商标侵权的考量因素也经历了一定的过程。早期商标侵权主要依据涉案商标静态对比判定近似商标，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第12条第2款最终规定，商标申请人的主观意图以及实际混淆的证据可作为判断混淆可能性的参考因素。
意图是混淆可能性的参考因素而非决定性因素，理由有二。首先，主观意图只是用以判定混淆可能性存在与否的因素。如果行为人存在主观恶意，表明其有可能造成消费者混淆，而非一定能推导出存在混淆可能性。因为被告的主观意图不是市场环境因素，不会直接影响消费者的认知。被告在主观上进行侵权的恶意，只能体现在模仿商标权人商标及商品的程度上，通过商标和商品等因素才能影响消费者。其次，商标侵权是侵犯财产权，如同侵犯物权无须行为人的主观意图一样，无论行为人是否有侵害意图都不影响商标侵权的成立。即便被告是无辜的，只要其行为造成混淆可能性就构成侵权。被告的可责难性在于其行为客观上使购买者发生了混淆，使本应购买商标使用人商品的顾客转而购买了仿冒商品，造成原告交易机会的丧失，而不在于被告以欺诈的方式牟取不正当竞争利益的意图。
允许意图影响混淆可能性的认定，实质有利于原告，但意图本身不应决定最后结果。被告的意图仅是混淆可能性的证据。司法实践中，意图常被作为判定侵权的便利手段，即便实际混淆的可能性不高，有可责难性的被告之行为更容易被认定构成侵权。在My-T Fine Corp. v. Samuels案中，美国联邦第二巡回法院甚至依据“意图”推定存在混淆可能性，由被告证明不存在混淆可能性。这夸大了意图在商标侵权认定中的地位，对原告过于偏袒，应予以纠正。但美国多数法院会要求原告证明存在意图、产品处于竞争领域、原告商标的强度、两个商标的相似度以及消费者的认知，以决定是否构成侵权。在被宣告无效商标的使用人并非注册人时，被许可人或者受让人几乎不可能有攀附在先注册商标的意图，但该种意图的缺失不意味着不会造成混淆进而不构成商标侵权。因为意图只是商标混淆可能性的证据之一，即便商标使用人无攀附之意图，也不妨碍法院依据其他证据认定其使用行为构成商标侵权。
综上，应该依据商标侵权的一般标准判断商标无效宣告前有效期间的使用行为是否构成侵权，商标局对商标近似的认定是参考因素而非决定性因素，商标注册人的意图仅是判断构成混淆可能性的因素之一，不是商标侵权的构成要件。在确定了上述使用行为构成侵权后，侵权人承担何种侵权责任显得尤为重要。商标被无效宣告的情形下，因使用行为已结束，停止侵权的法律责任已无实质意义。侵权人是否基于上述使用行为承担损害赔偿责任，对在先注册人能否获得圆满救济更为关键。
四、商标无效宣告前有效期间使用行为损害赔偿责任的判定
停止侵权是商标侵权人首先和必须承担的责任，行为人只要实施了商标侵权行为就要承担停止侵害的民事责任，但构成商标侵权并不意味着权利人自动获得损害赔偿。与其他的商标侵权类型相比，商标的合法注册使得注册期间使用行为能否产生赔偿责任的判断具有特殊性。
（一）商标侵权损害赔偿责任的规范依据
1.《商标法》侵权损害赔偿责任规范依据的缺失
多数国家商标法都明确规定了商标侵权损害赔偿责任的构成。有些国家仅列举商标侵权的种类和救济方式，商标损害赔偿责任适用无过错责任，如南非《商标法》第34条和英国《商标法》第14条。美国《兰哈姆法》第1114条第1（a）款未列明使用侵权标识时损害赔偿责任的主观要件，是无过错责任，而第1（b）款规定，制造但未使用标识时损害赔偿责任以“知晓”为要件。有些国家针对不同损害赔偿的基数提出不同要件，如《奥地利商标法》第53条第1款规定，因侵权人未经授权使用商标受到伤害，权利人有权获得赔偿金；第2款规定，侵权人具有可归责性时，商标侵权受害人可请求失去的利润或者侵权人所获利润。德国、韩国、日本和瑞典则在商标法中明确规定“故意或过失”是商标侵权损害赔偿责任的主观要件。知识产权国际保护协定《反假冒贸易协定》第9条（损害赔偿）第1款规定，司法机关可以判决知道或应当知道侵权的行为人赔偿权利人损失，包括利润损失、侵权产品或服务的价值等。TRIPS协议第45条也规定了知识产权损害赔偿责任的构成要件。
与上述国家《商标法》和国际条约不同，我国《商标法》并未规定商标侵权损害赔偿责任的请求权基础，依据《商标法》也无法判断我国商标侵权损害赔偿责任采纳无过错责任还是过错责任。第57条仅列举了构成商标侵权的相关行为，第63条也只规定了侵犯商标专用权赔偿数额的计算。但第57条关于侵犯商标权表现方式的列举性规定，存在脱离民法侵权责任构成要件理论、混淆损害赔偿请求权与绝对权请求权、过度强调知识产权特殊性的问题。导致司法实践不重视对行为人主观状态的考察，甚至秉持所谓“侵犯知识产权不以过错为要件”之理念，不重视对损害结果及因果关系的考察，孤立僵化地适用知识产权领域的专门法条，在认定构成商标侵权后，不考察损害赔偿责任的构成要件，直接计算损害赔偿的具体数额。上述比较法之例证，无论商标侵权损害赔偿责任适用无过错责任还是过错责任，这些条款都是该些国家商标侵权损害赔偿责任的规范依据。但我国《商标法》未规定商标侵权损害赔偿责任的请求权基础，只是表明作为特别法的《商标法》缺失损害赔偿责任规范依据，不意味着我国私法体系缺失确定商标侵权损害赔偿责任的规范依据。
2.商标侵权损害赔偿责任规范依据的检索
我国司法实践中，在确定使用人是否为上述使用行为承担损害赔偿责任时，有些法院再次错误地将《商标法》第47条第2款“商标注册人因恶意给他人造成损失，应当给予赔偿”作为规范依据。鉴于该条款规制商标被宣告无效前发生的法律关系，法院自信地援引该条款作为该种情境下的商标侵权损害赔偿责任的依据，将恶意作为被宣告无效商标的使用人承担损害赔偿责任的主观要件。甚至有法院认为，该但书条款系无效宣告溯及力例外情形的特殊规定，不意味着只有注册人恶意造成他人损失才需要赔偿，或者商标注册人之外其余使用该无效商标的主体可构成合理使用无需承担责任。被告以其并非注册人主张无效宣告前的使用行为合法无需赔偿缺乏依据。该种法律适用的解释完全脱离侵权损害赔偿责任的正常轨道，混淆了侵权构成和损害赔偿责任构成，将商标被宣告无效过度特殊化，反而不利于保护在先注册人的利益。《商标法》第47条第2款但书条款应指，商标被宣告无效后，此前作为商标权人的注册人基于合法商标获得的侵权赔偿和许可费，不因商标无效而返还；在商标注册人是恶意注册商标时，该注册人应返还“侵权人”支付的赔偿金和被许可人或受让人支付的许可费或受让费，赔偿由此给上述主体带来的损失。如在涉县娲皇宫商贸有限公司、邯郸市康润纯净水有限公司案中，原告从被告处受让的商标被宣告无效，因被告是恶意注册商标，被告不仅要返还转让费，还要赔偿原告前期投资的损失。故而，《商标法》第47条第2款不是使用人为商标无效宣告前使用商标的侵权行为负赔偿责任的规范依据。
我国《民法典》第123条规定，权利人对商标享有专有权。《民法典》第1164条规定，本编调整因侵害民事权益产生的民事关系。由此，商标专用权是我国侵权法所保护的权利，侵犯商标专用权可受《民法典·侵权责任编》的调整。在商标侵权赔偿责任事项上，侵权责任编是一般法，《商标法》是特别法，商标法无特别规定时，商标侵权赔偿责任相关问题应适用侵权责任编的相关条款来解决。虽然知识产权侵权行为是特殊侵权行为，有别于一般侵权行为，但《民法典·侵权责任编》并未设置特别条款对其区别对待。检索我国《商标法》，没有条款规定商标侵权赔偿责任的构成要件和法律后果，《民法典》第1165条第1款关于侵权损害赔偿责任的一般条款，应是商标侵权赔偿责任的规范依据，也是商标无效宣告前使用行为侵权赔偿责任的规范依据。根据该条款，侵权损害赔偿责任的构成要件包括过错、损害和因果关系，故而商标无效宣告前使用行为侵权赔偿责任的要件也应包括过错、损害和因果关系。
（二）使用行为侵权损害赔偿责任的构成
构成商标侵权后，权利人并不必然获得损害赔偿。只有侵权行为满足商标侵权损害赔偿责任要件，权利人才可能获得损害赔偿。商标被无效宣告后，商标使用人是否为商标无效宣告前的使用行为承担赔偿责任，应依据《民法典》第1165条第1款进行判定。因果关系的判定在商标被无效宣告情境下无特殊性，下文仅以过错和损害为阐述对象。
1.过错的判断
与其他侵权不同，知识产权侵权损害赔偿案件很少考察侵权人是否有过错，这是因为绝大多数知识产权侵权是故意侵权。并且，在商标侵权和专利侵权情形，商标注册登记和专利登记是专利权和商标权的公示手段，公示意味着推定通知，行为人被推定对侵犯公示的权利具有主观过错。这是一种基于注册商标公示制度，而非在案证据，以推定方式确定的过失。在商标被宣告无效后，判断商标使用人是否具有过错有特殊性。即便在先注册商标是被公示的注册商标，经营者在相同或类似商品上使用的标识构成对在先注册商标专用权的侵害，也很难直接推定使用者在主观上具有过错，因为被使用的商标是商标局依据合法程序授权的注册商标。
司法实践中，法院认定构成商标侵权时，确实依据使用人是否恶意注册商标、是否有攀附在先注册商标商誉的意图，来判断使用人是否对在先注册人承担赔偿责任。虽然我国《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第1条明确故意包括恶意，但恶意与故意存在本质差别，商标被无效宣告时，恶意具有特定含义，指商标注册人的注册行为、使用行为具有攀附他人商誉、侵犯在先权利、获取不正当商业机会和利益的主观故意。我国侵权损害赔偿责任以过错为要件，并不区分故意和过失，但恶意是过错在商标被无效宣告情形下的特定化。除上述恶意注册商标、故意攀附在先注册商标的商誉，很难确定商标使用人具有过错，合法注册使得使用人不能被直接推定具有过错。
在商标使用人不是注册人时，其作为被控侵权人，承担损害赔偿责任亦以过错为要件。但此时不可能存在恶意注册或者故意攀附在先注册商标的过错。这意味着，商标使用人为被许可人或受让人时，其总是会逃脱对权利人承担赔偿责任，这在只有被许可人或受让人是被告的情形非常不利于在先注册商标权人获得救济。我国有法院以商标被提起无效宣告程序的时间，作为检验被许可人是否有过错的标准。如法院在柳某与某珠宝公司案中认定，珠宝店作为被许可人，在商标已进入无效宣告程序期间仍在使用，不核实商标效力状态，主观上存在过错。广州市奕辰表业有限公司与广州枫青韵钟表有限公司案的法院还以商标局作出无效宣告裁定，而非该裁定最终生效的时间，作为评判被许可人是否有过错的依据。上述做法的依据是商标被裁定无效后，被许可人有理由知道商标的不稳定状态，即使商标无效裁定基于商标注册人提起行政诉讼而未生效，但其未停止使用的行为表明其具有主观恶意，应承担损害赔偿责任。
笔者认为，法院以商标开始无效宣告程序或者商标局作出无效宣告裁定的时间点，作为判定被许可人是否有过错的依据是错误的。商标无效宣告行政诉讼的意义是审查商标局作出的无效宣告决定是否合理，商标局作出的无效宣告决定并非终局决定，商标无效宣告决定的生效时间应为行政判决书的生效时间，以非终局性的决定书作出时间作为判定被许可人是否有过错的依据过于苛刻。如果商标进入无效宣告程序或者商标局作出无效宣告决定之时，就要求被许可人立刻停止商标使用，会导致两个问题：一方面，若无效宣告决定被撤销，使用人自行承担中断期造成的损失并不合适，让无效宣告申请人承担也非良策；另一方面，这可能成为竞争对手打击注册商标权人和使用人的重要手段，竞争对手可能不在乎最后结果，打击注册商标权人和使用人是其重要目标，特别是很多无效宣告行政诉讼可能持续很长时间。
若被许可人知晓恶意注册人恶意注册商标并故意攀附，被许可人与注册人构成有意思联络的共同侵权，被许可人要对在先注册权利人承担连带赔偿责任。有些法院在未认定被许可人具有过错的情况下直接适用连带赔偿责任，如无锡小天鹅股份有限公司与慈溪市赛菱电器有限公司、慈溪市小黄鸭电器有限公司案中，法院混淆了商标侵权与损害赔偿责任的要件，认定作为受让人的被告和作为被许可人的被告，侵犯了在先注册商标的专用权，在未认定被告有过错的情形下，判决被告构成共同侵权，承担连带赔偿责任。上述判决实际上将商标侵权损害赔偿责任“无过错责任化”，严重违背我国侵权法和商标侵权损害赔偿责任的基本原理。因此，无论被许可人连带还是单独承担赔偿责任，在先商标注册人都应证明其有过错才能获得损害赔偿。在恶意注册人未被起诉、被许可人无过错时，在先注册人获得的救济只能是被许可人停止使用商标，不能获得损害赔偿。
2.损害及损害赔偿的判断
损害通常指价值的减少，但不是所有价值的减少都有法律意义。法律上的损害是指具有法律意义的可补偿性的受害人遭受的任何物质或精神的利益的非自愿丧失。虽然有损害未必有赔偿，但没有损害肯定没有赔偿。唯有被侵权人因民事权益被侵害而遭受损害，方能要求侵权人负损害赔偿责任。究竟何为损害，我国民法并未规定。与人身损害和其他财产损害相对具有确定性相比，商标侵权的损害具有不确定性且很难证明。实际损失（如有）与侵权获利也不匹配，客观条件的限制和侵权人故意隐瞒相关证据，被侵权人很难举证证明自己实际受到损失或者证明侵权人因商标侵权行为获利，多数情形的损失数额都是估算，这增加了确定损害和损害赔偿数额的难度。商标被宣告无效后，关于赔偿责任要件的“损害”，有两个问题仍需澄清。
首先，在先注册人是否可基于在后注册人的获利完成损害赔偿责任“损害”要件的举证。与其他的商标侵权类型相比，侵权获利能否作为“损害”要件的证据，商标被宣告无效的情形并无明显特殊性，但该争点对上述情形下的损害和损害赔偿的确定极其重要，仍有探究的必要。损害本质之确定，与损害之金钱评价，应属不同问题。损害与损害的量化表达，逻辑界限十分清晰。我国《商标法》第63条是商标侵权损害赔偿数额计算的依据，规定将侵权人获利作为赔偿基础，是否可据此认定，能够证明被宣告无效商标的权利人获利，在先注册人就完成了“损害”这一要件的举证责任？学者对专利侵权获利的论证可为此处论证提供借鉴。将侵权人侵权获利作为损害赔偿计算依据的立法意图是推定权利人损失，我国《专利法》第65条与以往的规定无实质不同，只是更加强调规定侵权获利作为损失赔偿额的根据是缓解权利人举证之压力。既然是确定权利人损失的根据，仅证明被告有获利并不当然证明权利人存在损失，还必须考量侵权获利与权利人损失之间的关联，涉及权利人是否具有实施专利的计划和实施能力，以及实施专利对侵权获利的贡献度。侵权人所获利润应是权利人损失的附属变量。将侵权人获利和权利人损害评价连接起来的做法与传统理论范式和制度体系并不完全契合。
上述论断不无道理，但却将侵权人获利和权利人损害割裂开来，该种假设混淆了损害与损害赔偿的计量，有些绝对。损害的证明与损害计量存在联系，但不能混为一谈。侵害知识产权会导致权利人的财产损害，当侵权人未经许可使用专属于权利人的财产时，即可认定造成权利人的损害。侵权人所获得的利益就是权利人的财产权损失，二者只是计算财产损失的角度不同。侵权获利赔偿的立法意图与其他补偿性赔偿无异，均是衡量知识产权损害的标尺，以达到维系权利秩序的基本功用。至于哪一部分获利与权利人的损失之间存在因果关系，从而使得该部分作为损失数额，是损失数额的具体计算，是量的问题，不是“损害”存在与否的质的问题。
其次，不同于其他商标侵权的损害赔偿，被宣告无效商标的权利人的获利包含其作为“权利人时所获得的损害赔偿”和收取的许可费。被宣告无效商标的权利人因其他理由而非恶意注册具有过错，导致商标被无效宣告前的使用行为构成侵权时，被宣告无效商标的权利人获得的损害赔偿金是重要的损害类型。依据《商标法》第47条第2款，在被宣告无效商标的注册期间，作为权利人的注册人基于有效的注册商标获得的损害赔偿金，商标无效宣告后无需返还，构成商标无效宣告前有效期间的使用行为侵权诉讼的损失，应该赔偿给在先注册的商标权人。在商标无效宣告情形下，注册人具有过错而负损害赔偿责任更可能指向其恶意注册、故意攀附他人商誉。在注册人为恶意注册时，依据《商标法》第47条第2款但书条款，恶意注册人应向当时的“侵权人”返还损害赔偿金并赔偿其他损失。此时的损害赔偿金并不属于商标无效宣告前有效期间的使用行为侵权诉讼的损失，权利人可对无效商标“侵权人”的该种使用行为另行主张侵权责任。同样依据该条款，在被宣告无效商标的注册期间，注册人作为权利人基于有效商标获得的许可费，商标无效宣告后无需返还，构成商标无效宣告前有效期间的使用行为侵权诉讼的损失。与上述损害赔偿金一样，在注册人为恶意注册时，依据《商标法》第47条第2款但书条款，恶意注册人应返还许可费并赔偿其他损失。此时的许可费不属于商标无效宣告前有效期间的使用行为侵权诉讼的损失，权利人可对无效商标被许可人的该种使用行为另行主张侵权责任。与处理损害赔偿金不同，在先注册商标权利人主张在后注册商标被许可人承担损害赔偿责任时，被返还许可费的被许可人不能主张其与被宣告无效商标注册人之间的许可构成抗辩，因为许可费已被返还，他此时与其他侵权人没有区别。
综上，《民法典》第1165条第1款是侵权损害赔偿责任的一般条款，也是完全法条，是判定商标无效宣告前有效期间的使用行为侵权赔偿责任的请求权基础。《商标法》第47条第2款的但书条款不是上述侵权赔偿责任的规范依据。在使用人是被许可人时，商标使用人过错的判断不应过于苛刻；不能否认侵权获利作为“损害”要件证据的可能性；在损害赔偿范围上，损害赔偿金和许可费返还与否是该种侵权损害赔偿的特殊之处。
结语
商标宣告无效前有效期间的使用行为是否构成对在先注册商标的侵权，是正确认识商标侵权和商标损害赔偿本质区别的关键，厘清其间法律关系并正确适用法律具有重要意义。我国司法实践对该种使用行为是否构成侵权形成截然相反的观点。商标注册是商标专用权的初步证据，商标被宣告无效后，商标专用权被视为自始不存在，以及信赖利益保护，都不足以给该种使用行为豁免侵权提供正当性。应依据商标侵权一般规则判定该种使用行为是否构成侵权。《商标法》第47条的不追溯条款不是该种使用行为侵权判断的规范依据，第57条是侵权判断的请求权基础。混淆可能性仍是侵权判断的核心依据，商标局关于构成近似商标的决定和商标使用人的意图都只是法院认定商标侵权的考量因素，不是决定性要素。判定该种使用行为损害赔偿责任的请求权基础是《民法典》第1165条，而不是《商标法》第47条不追溯条款的但书条款，故应依据过错、损害和因果关系判断赔偿责任。恶意注册、恶意使用是商标注册人具有过错的典型情形。使用人为被许可人或受让人不影响商标侵权的判断，由于其不可能恶意注册商标，很难认定其具有过错，从而实质性影响损害赔偿责任的承担，但不能以商标局作出无效宣告的时间作为区分被许可人或受让人具有主观过错的关键证据。
作者简介
董春华（1980-），女，山东青岛人，法学博士、博士后，华东政法大学知识产权学院教授、博士生导师，研究方向为知识产权法、侵权法。
（因篇幅所限，省略原文注释及参考文献。本文仅代表作者观点，不代表知产力立场）
来源 | 《政法论丛》2025年第5期 封面来源 | Pixabay
