实务 | 游戏人谈网游法律实务（第八期）：没去CJ的，我们来说说游戏内外的商标事

作者 | LEGAL 网游群

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（本文5759字，阅读约需11分钟） 

【写在前面的话】

在最炎热的季节，在最炎热的魔都，CJ（chinajoy）如期举行，不管多少人抱着看SG(showgirl)小姐姐的心态，这依然是中国游戏产业的盛事。当然，由于严格的指标限制，并不是每个游戏公司的法务同学都能出席，也不是每名游戏爱好者都恰好有时间出现在这个盛事现场（比如我）。

应该说，今年的盛事是历史上最好的，游戏产业在这一年的发展也必将载入中国的游戏史册。所以，不要怕怼，不要怕股票跌掉几千个小目标，百废待兴，游戏产业需要做的还有很多，但是，我们毕竟已经抬起了宝贵的膝盖。

时   间：2017年7月19日(本周二) 21:00

沙龙主持：朱文郁

嘉   宾：@邹雯 @杨静安

会 务 组：（排名不分先后）：@朱骏超@鑫安可 @陈迪迪 @陈娟 @胡亚 @王洁 @刘建仁@百雀灵@Rorrym @王晨光@心向肥 @余美敏 @朱文郁@清歆

编辑、绘图：鑫安可

Q1 【小说元素名称作为游戏名称，是否必然构成32条的在先权利？】

《商标法》第三十二条的“在先权利”，主要是指除商标权之外的其他权利。这种权利可以是法定的权利，比如著作权、商号权（企业字号权）、外观专利权、肖像权、姓名权等，也可以是受法律保护的其他在先权益。因此，需要考虑小说元素名称能构成哪些具体的权利或者权益。

《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十二条“当事人主张诉争商标损害角色形象著作权的，人民法院按照本规定第十九条进行审查。对于著作权保护期限内的作品，如果作品名称、作品中的角色名称等具有较高知名度，将其作为商标使用在相关商品上容易导致相关公众误认为其经过权利人的许可或者与权利人存在特定联系，当事人以此主张构成在先权益的，人民法院予以支持。”

通过上述规定可以看出，目前对于“名称”类，在定性时归属于“权益”，而非“权利”。这主要源于我国将“标题”排除于著作权客体中。（“五朵金花”案中是予以明确。当然，曾经的“横跨春秋”的空调广告词案，也成为了唯一一例保护短广告词的判例）。也有观点认为：这个意见本质上并不是著作权保护，而是商标权的保护，强调的是特定联系、导致误认，这个是商标法保护的需要。类似于知名商品特有名称的保护。小说元素作为游戏名称同样要求保护期、知名度、特定联系三个方面来审查，如果三个条件都符合 那么可以构成在先权益，未必是在先权利。

国外一些国家，对于标题的著作权客体性也是有承认的。如《白俄罗斯商品商标和服务商标法》第4条第2款规定：在白俄罗斯共和国被知晓的科学、文学或艺术品之名称，从这些作品、艺术品或其部分内容中摘取的引用语，除非该版权所有人或有资格的实体予以同意。保护标题的还有美国（丛书标题）和加拿大。

在大多数情况下，小说元素名称难以构成单独的作品，要受到著作权法的保护还是挺困难的。商标法领域对著作权的保护，主要还是按照著作权法的标准来判断，首先要考虑是否构成作品。第二十二第一款是著作权保护，而 “第二十二条二款”中的“权益”其实就是作品名称、角色名称的商品化权问题。所以，这个问题就归结为：何种“名称”可以作为“商品化权”/“权益”的客体？一般认为，只要满足（1）作品尚在保护期内、（2）这些名称有较高知名度、（3）将这些名称作为商标使用会使相关公众误认为经过权利人许可或者和权利人存在特定联系这三个实质条件，元素名称就可以获得司法解释23条规定的商品化权的保护。

在先权利法条列举为著作权、姓名权、字号权、企业简称等等，而对于作品名称，可能没有办法作为作品来保护，所以在一定前提下界定为权益。该前提包括知名度、商标性使用以及建立特定联系。就人物名称而言，得结合具体的使用场景来看，再行决定是不是构成商品化权。

第二十二条第一款则将角色形象著作权又指向十九条，然后又回归到著作权的审查范围。“迪迦奥特曼”案中：一审法院认为“迪迦奥特曼”作为影视角色形象可以脱离该片而独立行使著作权的作品……；二审法院则认为我国《著作权法》并未规定角色形象作品这一作品类型。从知识产权的国际制度来看，《保护文学艺术作品伯尔尼公约》和《世界版权公约》等都没有要求对独立于作品的角色形象给予保护。因此，“迪迦奥特曼”作为角色形象作品不能得到我国《著作权法》保护，而只能作为美术作品予以保护。——可以看出，“奥特曼”作为日本圆谷公司的知名特摄动画系列片主人公名称，经历了数代的变迁，拥有一个庞大的“奥特曼”家族，各具特色但又有共同的特征。假设该案中涉及的是“奥特曼”的名称，则获得保护的可能性增大，但仅仅是“迪迦奥特曼”，作为“奥特曼”家族中的一员，其单独的名称不一定能获得商品化权的保护。实际上，即便商品化权最没节操的美国，给的虚拟人物的商品化权也是极为保守的（参见“詹姆斯.邦德”公开权案）。一千人里就有一千个哈姆雷特，小说人物的固定是不容易的。虚拟形象的商品化权的前提是塑造形象的固定，尤其是文学作品虚拟形象，由于文字本身的理解不确定性，就更需要大量的同题材小说来“固定”这个人物。

有观点认为：第二十二条第二款可以和知名商品特有名称做类比，但是作为权益保护的证明责任其实是低于知名商品特有名称，从这个角度来说，保护的门槛更低，当然，这个“名称”一定要知名、拥有很高的商誉价值，才有受到保护的可能，比如“东方不败”可以获得保护，但“余沧海”就未必行了。一般情况下，是要求的一部小说中的主角名称，当然也不是绝对，比如周星驰电影里的NPC知名度一样很高。

那么问题来了：武林外传里的“葵花点穴手”呢？有观点认为，“葵花点穴手”  中的“葵花”借鉴“葵花宝典”、点穴是通用名称，但其实“葵花”本身没有特定的含义。考虑这些名称的知名度不能从资深粉丝的角度、而需要从一般受众的角度。佟掌柜佟镶玉，其实是来自龙门客栈的金镶玉，是借鉴或者致敬，那如果游戏中直接使用佟镶玉呢？龙门客栈一般的武侠小说和影视剧都在用，那么它作为“权益”获得保护吗？龙门客栈会不会通用名称化？武功名称中泛化得比较厉害的还有“仙人指路”（几乎每一个门派都可以有仙人指路）、独孤九剑。

Q2-1 【以“红十字会”案为例，看游戏内使用物品、道具是否构成商标侵权】

【“红十字案”案情： Introversion研发的《Prison Architect(监狱建筑师)》是一款玩法非常新颖的模拟经营游戏作品，它的乐趣来自于玩家对整个监狱的布局把控。你需要通过上帝视角去合理地建设监狱，并监视每一个犯人的一举一动。游戏还会给玩家带来各种意想不到的事件，比如暴乱，火灾等等。Introversion 近期收到英国红十字会警告，在警告中明确指出游戏中使用的红十字符号不合法，要求其撤除或是更换。《Prison Architect》当时刚上架不久就闯进了 Steam 的一周销量榜，这款从 2012 年就开始众筹并制作的游戏仅用了 2 个月就卖出了 151 万套，可见人气之高。】

（涉案游戏《监狱建筑师》是由Introversion研发的一款经营游戏，于2015年10月6日在中国大陆发售）

游戏本来就是虚拟现实，如果什么东西都凭空再造，与现实没有联系，这样的游戏又有什么乐趣？游戏设计中，为了减少玩家的“学习周期”，也确实需要使用一些生活中的商品。但话虽如此，使用不当依然逃不了侵权的风险。比如众所周知，在涉及枪支的游戏中的，枪支的型号和商标都会被游戏设计者故意弄错或者混淆，以形式上规避商标侵权。支最典型的例子应该是Konami家的合金装备系列，一直各种迷之修改和命名方式。

实操过程中，游戏公司的前期法务检查都会直接虚拟化和回避商标及版权问题。但游戏对此问题又有特殊性：比如影视剧中未经商标权人授权出现带有商标的产品是不侵权的（如主角使用苹果手机、苹果笔记本电脑、开奥迪车等），事实上也没有厂家对此提起过异议，但针对游戏，各厂家则没有那么“友好和大度”。

大部分观点认为，游戏道具中的“红十字”标识不构成商标性使用，不会让相关公众认为游戏与红十字会之间存在对应关系，所以不侵权。应该说，“红十字案”应该分为两个层面来看：

第一层面：红十字会标志的特殊性。 “红十字”这个案例，实际上不属于典型的商标侵权民事纠纷的问题，主要还是违反国际间组织的相关规定以及商标法规定。我国商标法规定很明确，第十条第一款第（五）项的规定，同“红十字”、“红新月”的名称、标志相同或者近似的标志，不得作为商标使用。“红十字”标志是国际人道主义保护标志，是武装力量医疗机构的特定标志，是红十字会的专用标志，不得用于商标或者商业性广告。并且，从“红十字”案来看，还不得用于“一些商业事务中”，也就是不得用于商业场合。

第二层次：游戏道具的设计和使用属于什么行为，可能侵犯其他权益？

如果在游戏中将他人商标使用在指定商品上（例如商标指定商品是车，游戏中该商标也使用在车上），能否构成商标侵权？其实，按照游戏审查及备案的角度看，游戏内物品应该虚拟化，不能出现明确的未授权商标产品，这个角度看，游戏内的道具如果可识别度特高，肯定会侵权，只不过有的是商标，有的是外观。最典型的是非授权汽修店突出使用汽车商标，把BMW，奥迪，奔驰等商标挂出来，可能构成不正当竞争。

如果游戏道具恰好就是商标的指定商品呢？有观点认为：这个汽车的商标，能够保护的应该是现实中的车以及与车相关的商业性使用，如果是在游戏中使用，属于虚拟空间的使用，恐怕还不能用汽车商标来认定商标侵权，某些情形下可能构成不正当竞争。

应该注意到，在游戏道具上使用，判断商品类别时，不能看游戏本身的商品类别（9类、28类、41类等），而是应该看道具本身的类别（如车、枪支等）那是不是可以理解为把红十字用在游戏的医院上，其实类比红十字会，就无需考量商品或服务类别，那么商标性使用就是唯一需要考虑的问题了。

最后，也应该注意到“有限性表达”的问题：使用“红十字”商标的具体情形：如果是使用在游戏中的救护车上，那么应该可以构成“有限性表达”。

但如果使用在“血包”上，则侵权风险增大：因为同样是“增加健康值”设定，不同游戏中的表达并不唯一。

Q2-2 【游戏里使用建筑作品，是否侵权？】

（游戏中）

（现实中）

游戏里使用建筑作品是否侵犯著作权？前提是我的游戏设定就是北京市，我走到了那个区域，必然就是“大裤衩”。识图游戏使用了大裤衩的图片，是不是需要大裤衩的授权？

应该说，建筑的问题比“枪”复杂。其实商标除了使用，也可以考虑必要性。就像红会那个，即便不考虑是否商标使用，我就是商标使用了，但游戏通用的表示健康、血、恢复等意向的就是红十字，因为游戏设计讲究迅速让玩家代入，不要有多余的再次判断。

从另一个角度说，有观点认为：当一个人成了明星，他就让渡了一部分权利给公众满足他们的八卦，那么地标建筑，著作权的保护其实也类似于这个明星肖像，他在一定程度上开放给公众合理使用。那么，如果地标不是游戏的主要构成元素，就需要审查使用该地标是不是表达的必要。如果必要，不侵权。整体而言，游戏里合理使用建筑作品的范围会比较窄。

但某种意义上讲，在游戏场景，非历史游戏，必要表达是牵强的——不是必须有大裤衩才能让人玩的爽。但二战游戏中，若用雪花代替红十字就扯了。历史性环境，并非一定是真实历史——魔兽也有自己的历史，很多游戏都有自己的历史。只是他们如何结合现实，就难说了。《突袭》是经典二战游戏，不见得一定是库尔斯克会战的真实再现，但道具为了逼真，还真的需要T34，喀秋莎，容克轰炸机，

Q3 【游戏名称注册为商标时，如何避免“说明商品服务内容”的风险】

商标注册需要满足商标法第十一条规定的显著性要求，游戏名称容易被认定直接描述了内容特征，被判为缺乏显著性，予以驳回。从审查的场景来看，在审查商标时，商标审查官员需要通过网络检索背景信息。这意味着，如果网络中已经有这个游戏名称的信息，则有可能被判为缺乏显著性。如果检索不出这样的信息，这种驳回的可能性就会比较低。因此，避免“说明商品服务内容”的风险，一种可能就是该游戏名称还没有广泛使用，比如商标审查时游戏还在研发过程中，甚至还没有立项或者提前做储备性注册。当然，这里需要注意，如果游戏改编自知名的影视作品、动漫作品、文学作品，也可能会因为该名称会直接描述游戏的内容、题材等特点而被认定缺乏显著性。第二种可能，则是该游戏名称同时具备了识别商品来源的功能，能够作为一件商标，指向这款游戏的提供者。缺显的类别主要是41类在线提供网络游戏。

例如：倩女幽魂、金庸群侠传、消消乐、连连看、特战部队、反恐危机（还踩了不良影响的雷）、足球经理。改编自影视文学作品的游戏缺显的可能性比较大，当然也有例外，《梦幻西游》就避免了描述性的问题，显著性就出来了。如此看来，很多老游戏的名字起的非常好，比如《魂斗罗》。

Q4 【海外商标布局】

很多初创企业前期没有商标布局  到了B轮会比较被动和惊慌。游戏公司进行商标布局需要考虑以下五点：

一、市场地域因素

例如：核心市场、意向市场如何布局

二、注册类别

取决于产品在该地区的火热程度和市场战略，例如是否需要周边等其他问题。

商标布局，从两个维度来考虑，一个是使用的维度，一个是保护的维度。使用的维度，就是满足自身在主营业务上正常使用注册商标的需要，无明显漏洞，不被他人的侵权主张所骚扰，确保经营活动不在商标方面受影响。保护的维度，权利范围尽量大一点，能够有效地制止侵权行为，划清界限。两个不同需求的维度，具体要求上有些差异。比如，使用的维度，在选择类别要准确，比如常见的第9类（可下载的计算机游戏软件）和第41类（在计算机网络上提供在线游戏），不能够让他人抢走一个类别。而且所选择的商品项目要对应，要精确。主要的海外市场，关键类别需要重点争取。保护的维度，在选择类别时要扩大范围，比如一些周边产品所在类别需要保护到，在选择商品时可以尽量用一些涵盖更为广泛的上位概念，类似于“计算机软件”这种。

三、宗教文化对游戏名称的影响

例如，一些宗教国家的禁忌，类似的国家需要提前做出规避和调整

四、游戏别称以及游戏核心要素的的前期保护和市场监控

例如：小黄人之与神偷奶爸，大菠萝之与暗黑破坏神、 “王者农药”之于《王者荣耀》。

五、获得保护所需要的时间的问题（例如是走单一国还是走马德里注册，中间门道非常的多）时间成本其实很重要。

前瞻性不是最重要的，重点在于过程中监测。商标布局可以从阶段来考虑，最初开发游戏的时候商标多注一些防御的，等到撤三的时候，游戏运营和周边都已经有比较清晰的思路了。需要保留的就保留，不需要的撤了也没关系。

图片来源 | 网 络