对侵犯商业秘密犯罪损失数额认定相关司法解释的反思和探讨

作者 | 陶　冶 上海必利专利评估技术有限公司

　　   　　　 创始人兼CEO

　　   宋　毅 上海技术交易所知识产权服务与鉴定中心

　　   　　　 主任

　　   王小兵 上海隆天律师事务所执行主任、合伙人

编辑 | 布鲁斯

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（以下称“新司法解释”）已于2020年8月31日最高人民法院审判委员会第1811次会议、2020年8月21日最高人民检察院第十三届检察委员会第四十八次会议通过，自2020年9月14日起施行。新司法解释对给商业秘密权利人造成重大损失的情形进行了修改，对损失数额和违法所得数额的认定进行了明确，试图解决“罪”与“非罪”边界模糊难以认定的问题。新司法解释出台以来，侵犯商业秘密犯罪案件的数量明显上升。

新司法解释中对损失数额和违法所得数额的认定方法，关系侵犯商业秘密行为是否给权利人造成重大损失，进而关系是否构成犯罪，在侵犯商业秘密刑事案件审判中，起到举足轻重的作用。

新司法解释关于损失数额认定方法的具体表述如下：

第五条  实施刑法第二百一十九条规定的行为造成的损失数额或者违法所得数额，可以按照下列方式认定：

（一）以不正当手段获取权利人的商业秘密，尚未披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据该项商业秘密的合理许可使用费确定；

（二）以不正当手段获取权利人的商业秘密后，披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定，但该损失数额低于商业秘密合理许可使用费的，根据合理许可使用费确定；

（三）违反约定、权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定；

（四）明知商业秘密是不正当手段获取或者是违反约定、权利人有关保守商业秘密的要求披露、使用、允许使用，仍获取、使用或者披露的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定；

（五）因侵犯商业秘密行为导致商业秘密已为公众所知悉或者灭失的，损失数额可以根据该项商业秘密的商业价值确定。商业秘密的商业价值，可以根据该项商业秘密的研究开发成本、实施该项商业秘密的收益综合确定；

（六）因披露或者允许他人使用商业秘密而获得的财物或者其他财产性利益，应当认定为违法所得。

前款第二项、第三项、第四项规定的权利人因被侵权造成销售利润的损失，可以根据权利人因被侵权造成销售量减少的总数乘以权利人每件产品的合理利润确定；销售量减少的总数无法确定的，可以根据侵权产品销售量乘以权利人每件产品的合理利润确定；权利人因被侵权造成销售量减少的总数和每件产品的合理利润均无法确定的，可以根据侵权产品销售量乘以每件侵权产品的合理利润确定。商业秘密系用于服务等其他经营活动的，损失数额可以根据权利人因被侵权而减少的合理利润确定。

商业秘密的权利人为减轻对商业运营、商业计划的损失或者重新恢复计算机信息系统安全、其他系统安全而支出的补救费用，应当计入给商业秘密的权利人造成的损失。

结合具体司法实践，从知识产权价值鉴定和损失评估视角出发，新司法解释存在一些值得探讨的问题，本文对这些问题进行汇总和分析，并给出建设性建议和完善举措，期待引发相关思考和共鸣，并对侵犯商业秘密刑事案件重大损失认定提供有益的借鉴和参考。

一、损失数额认定方法存在的问题

1、对尚未披露也未使用的商业秘密，以合理许可使用费认定损失缺乏逻辑基础

新司法解释规定，以不正当手段获取权利人的商业秘密，尚未披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据该项商业秘密的合理许可使用费确定。

一般而言，权利人主张许可费和使用主体支付许可费的法理基础，是使用主体从使用商业秘密的获利中支付一定数额的许可费，作为取得使用权利的对价。

如果商业秘密还未被使用，就以合理许可费认定权利人损失，那就意味着从法律上说，使用主体可以继续使用商业秘密并完成产品销售，否则权利人损失就没有来源基础。

如果商业秘密还未被使用，就以合理许可费认定权利人损失，那就意味着从侵犯之日起，不管诉讼是否发生，权利人每天都在承受损失。即使案件审理完毕，商业秘密依然被他人知晓和掌握，权利人依然还要承受许可费损失，侵犯商业秘密者依然还要向权利人缴纳许可费。

如果商业秘密还未被使用，就无法产生任何收益，许可费就没有合理来源。

如果商业秘密虽然被侵犯但不具备使用条件，而且永远无法使用，以合理许可费认定权利人损失就更加缺乏逻辑。

在技术许可商业实践中，许可费分为使用前收费、使用后收费和混合收费。使用前收费是先收费，实施数量和销售金额与许可费无关。使用后收费是按照产品产量和销售金额收费，比例关系称为“许可费率”。混合收费是一部分采用使用前收费，一部分采用使用后收费。不管是使用前收费，还是使用后收费，都要完成实施，取得销售收入，这是许可费的合理来源。如果按照许可费率收取许可费，在商业秘密并未被使用情形下，是无法按照产量或销售金额计算许可费的。

所以，当商业秘密还未被使用，或者不具备使用条件而无法使用，权利人主张合理许可费并以此认定损失就丧失了法理基础。商业秘密没有被使用或无法使用，缴纳许可费就不可能来自于使用商业秘密的获利，只能来自于被控侵权人的其它资产，以此认定权利人损失就侵害了被控侵权人的其他合法财产权。

因此，只有当商业秘密被使用，才能用合理许可费认定权利人损失，才能保证权利人损失来自于应缴而未缴的许可费，权利人损失才具备“填平原则”所赋予的法理公正性。

所以，当商业秘密被使用后，权利人损失不仅可以按照因被侵权造成销售利润的损失确定，还可以按照合理许可费认定，尤其是当因被侵权造成销售利润的损失难以确定时。

在司法实践中，有些侵犯商业秘密刑事案件，权利人报案时商业秘密还未被使用，按照新司法解释，以合理许可费认定损失。由于从侵犯到报案持续时长太短，合理许可费的计算年限还不足一年，甚至不足一月，给计算合理许可费带来困难。

2、权利人因被侵权造成销售利润的损失，以侵权产品销售量计算显失公平

新司法解释规定，权利人因被侵权造成销售利润的损失，可以根据权利人因被侵权造成销售量减少的总数乘以权利人每件产品的合理利润确定；销售量减少的总数无法确定的，可以根据侵权产品销售量乘以权利人每件产品的合理利润确定；权利人因被侵权造成销售量减少的总数和每件产品的合理利润均无法确定的，可以根据侵权产品销售量乘以每件侵权产品的合理利润确定。

用侵权产品销售量乘以权利人每件产品的合理利润，就意味着所有侵权产品都视为权利人的产品，并且必定能够以权利人产品的价格完成对特定客户的销售。这显然是需要证明的，也就是所有侵权产品用户都要表明如果没有侵权产品，不管价格多高，都会购买权利人生产的产品，绝不会选择其它竞争产品或替代产品。

用侵权产品销售量乘以每件侵权产品的合理利润，就意味着所有违法所得都视为权利人损失，而不考虑商业秘密对违法所得的贡献，也不考虑其它要素对违法所得的作用，刻意忽视除商业秘密外由侵权人所做其它创新对违法所得的贡献，这显然有失公允。而且，将侵权人的“违法所得”和权利人的“损失”相提并论，混淆了违法所得和侵权损失的界线。

侵权产品的销售量，并不必然构成权利人的销售量，比如有些侵权产品因为产品质量更高、服务更好、具备新功能等优势而赢得客户认可；有些客户明确表示不会购买权利人产品；有些产品供应商很多，即使没有侵权产品，也不会显著增加权利人的销售量等等。只有当商业秘密具备不可替代的竞争优势和高度稀缺性时，侵权产品的销售量才有可能构成权利人的必然销售量。

损失即损失，违法所得即违法所得，两者应该泾渭分明，井水不犯河水。

3、商业秘密为公众所知悉并不必然导致商业价值灭失，以商业价值来认定权利人损失显失公平

新司法解释规定，因侵犯商业秘密行为导致商业秘密已为公众所知悉或者灭失的，损失数额可以根据该项商业秘密的商业价值确定。商业秘密的商业价值，可以根据该项商业秘密的研究开发成本、实施该项商业秘密的收益综合确定。

商业秘密为公众所知悉，是否必然导致商业价值灭失，要看情况而定。

计算商业秘密的商业价值，离不开分析商业秘密的价值实现条件，即保持商业秘密的信息不对称性，用变量表示，称为“商业秘密效度”。商业秘密效度由“商业秘密排他强度”和

如果商业秘密因为公开而丧失全部商业价值，那么前提是商业秘密的信息不对称性被完全破坏，商业秘密效度为零。如果要让商业秘密效度为零，“商业秘密排他强度”和“商业秘密保密强度”这两个变量必须同时为零。

假如商业秘密非常简单，本领域相关人员一看便知，那么该商业秘密的排他强度为零，如果还要让商业秘密具备信息不对称性，必须做好保密工作，也就是始终保持该商业秘密的保密强度不为零。如果商业秘密被公开，保密强度和排他强度同时为零，商业秘密的价值实现条件被完全破坏，商业秘密的商业价值就完全灭失了，此时可以按照商业秘密的商业价值认定权利人损失。

但是，如果商业秘密非常复杂，数量非常庞大，相关技术资料即使呈现在本领域相关人员面前，也不能理解或掌握，那么该商业秘密的排他强度就比较高，即使被完全公开，保密强度为零，商业价值也不会完全灭失，因为该商业秘密的价值实现条件没有被完全破坏，依然保持了较高的信息不对称性。商业秘密效度不为零，商业价值就不为零。

因此，对于排他强度较弱的简单商业秘密，比如经营信息，公开后可以商业价值认定权利人损失；对于排他强度较高的复杂商业秘密，比如由大量新知识和前沿技术构成的技术信息，或者多学科交叉的复杂集成技术，公开后不能以全部商业价值认定权利人损失。

二、对侵犯商业秘密犯罪损失数额认定的几点补充

1、权利人损失和违法所得要分开

既然新司法解释对权利人损失和违法所得分开表述，那么就不应把明显属于违法所得的认定作为权利人损失。即使超过30万元的权利人损失数额或违法所得数额都被认定为给权利人造成“重大损失”，也应该在司法实践中对两类不同性质的货币金额分别分析、分开计算。

比如不应该用侵权产品销售量乘以权利人每件产品的合理利润，作为权利人损失。用侵权产品销售量乘以每件侵权产品的合理利润，也不能作为权利人损失，只能作为违法所得。

用权利人损失超过一定数额作为入刑要件的法理逻辑是对权利人的救济，以权利人利益为主，兼顾社会利益。用违法所得超过一定数额作为入刑要件的法理逻辑是对经济秩序的救济，以社会利益为主。也就是说即使权利人没有损失，但违法所得巨大，依然要用刑事手段整肃经济秩序，营造良好营商环境。

2、计算违法所得时要考虑要素贡献和秘点贡献

既然是“违法所得”，所以计算时应该限制在“违法”的部分，就要考虑商业秘密的要素贡献和秘点贡献。如果超出“违法”部分进行所得计算，就会抹杀合法创新，降低社会总福利，不利于经济发展和技术进步。

以技术秘密为例，由于存在技术要素、资本要素、人力资源要素、品牌要素、渠道要素等各要素间的竞争，首先要考虑技术要素对“所得”的贡献，称为“技术效度”。由于秘点在整体技术中的作用不同，贡献不同，还要考虑秘点对技术要素的贡献，称为“技术分成”。

司法实践中很多案件都涉及学科交叉、高度复杂的大型集成技术，而秘点多数情况下作为局部技术在整体技术中无论是信息强度还是复杂程度都占比轻微，应该用技术分析的方法把秘点所起作用和贡献大小进行明确。

在“违法所得”扰乱社会经济秩序的同时，还要辩证看待实施主体对社会所作的积极贡献，比如有些侵权产品包括了大量除秘点之外的技术创新，在生产过程中融入了实施主体的公司治理和管理改革，这些有利于社会总效益的创新创造劳动，不应被划入“违法”部分，应从“违法所得”计算中扣除。

所以，计算违法所得，要考虑商业秘密对所得的作用，按照要素贡献和秘点贡献计算所得，对非法部分严厉制裁，对合法部分不冤不枉。

3、适当增加、丰富权利人损失和侵权人违法所得计算方法

新司法解释主要明确了四种权利人损失认定方法，一种违法所得认定方法。结合司法实践，结合具体情形，可以适当增加、丰富权利人损失和侵权人违法所得认定方法。

1）以商业秘密价值贬值数额认定权利人损失

商业秘密的价值实现条件是保持信息的不对称性，当排他强度不变时，侵犯商业秘密会导致保密强度降低，商业秘密的信息不对称性发生变化，商业秘密效度降低，商业秘密贬值。如果商业秘密被侵犯，但并未公开，保密强度下降有限，商业秘密贬值轻微；如果商业秘密被公开，保密强度变量归零，商业秘密贬值巨大。

商业秘密保密强度通过商业秘密效度影响商业秘密价值。商业秘密泄露是导致商业秘密保密强度降低的原因，比如被以不正当手段获取、被传播、被公开等情形，此时商业秘密信息不对称性被破坏，商业秘密价值实现条件变差，商业秘密价值贬值。

从信息不对称性被破坏开始，经过一系列变量传导，最终可以计算得到商业秘密的贬值数额。

所以，只要商业秘密被以不正当手段获取，不管是否传播，不管是否公开，不管是否实施，都会出现贬值，可以用贬值数额认定权利人损失。比如，某项商业秘密原值100万元，被侵犯后由于信息不对称性遭到破坏，价值从100万元降为80万元，贬值数额为20万元，20万元就可以被认定为商业秘密权利人的实际损失。

商业秘密的价值是可以评估计算的，当商业秘密价值实现条件发生变化时，商业秘密价值就出现变化，计算价值变化前后的价值差，即可得到商业秘密的贬值数额。相关内容可以参阅上海市企业技术标准《技术及技术秘密评估技术标准》Q31/0110000116F012-2021。

2）以未来可能发生的或然损失认定权利人损失

或然损失和销售利润损失不同，销售利润损失是指已经发生的因侵权导致的销售额下降，生产成本增加等利润损失。或然损失是指目前还没有发生的，未来可能发生的损失。

比如，由于侵权产品投入市场，一部分新客户会购买侵权产品，老客户中也有一部分可能会转购侵权产品，伴随着市场份额摊薄，这些都是未来可能发生的损失。

再比如，侵权产品由于没有对商业秘密的研发投入，产品开发成本较低，以较低价格投放市场，虽然由于产品品质、客户黏性等原因，权利人销售利润尚未下降，但不排除未来市场份额摊薄、客户流失导致的或然损失。

比较典型的情形，权利人产品品质和价格较高，侵权产品品质和价格较低，侵权产品大量占领低端市场，有较大违法所得，但未见权利人销售额有所下降，此种情形就易于适用以或然损失来认定权利人损失。低端客户由于价格原因无法购买权利人产品，只是目前尚不具备购买条件，依然是权利人的潜在客户，只要具备购买条件，最终仍会构成权利人的销售收入。而该未来收入被侵权行为所攫取，导致了权利人未来的或然损失。

根据现有技术条件，或然损失是可以分析估算的。

3）以价格侵蚀认定权利人损失

价格侵蚀是指当侵权产品以低价投放市场，权利人为保住市场份额而不得已采取降价行为，给销售利润造成损失。

以价格侵蚀计算权利人损失，既可以计算实际发生的销售利润损失，也可以估算未来可能发生的、由于被迫降价导致的或然损失。

以价格侵蚀认定权利人损失，要分析商业秘密对销售利润的作用和贡献，商业秘密研发投入巨大，对产品利润构成主要贡献的，可以按价格侵蚀认定权利人损失。如果商业秘密对产品利润贡献较小，侵权产品仍然包括较多其它技术创新和管理创新的，不应以价格侵蚀认定权利人损失，应视作由市场竞争导致的价格下降。

在嘉兴市中华化工有限责任公司诉王龙集团有限公司侵害技术秘密纠纷案【（2020）最高法知民终1667号】中，最高院已经采纳了通过价格侵蚀认定权利人损失的方法。涉案证据是一份名为《关于中华化工等诉王龙集团等侵害商业秘密案的损害赔偿的经济分析报告》，报告对被告侵权导致的原告价格侵蚀及所遭受损失进行了分析计算。

4）以商业秘密的获取成本认定权利人损失

商业秘密的获取成本主要有两种形式，一种是通过研发获得的，研发投入即获取成本；一种是通过正常市场交易获得的，转让费或许可费即为获取成本。

如果商业秘密是通过正常市场交易获得，其获取成本可以用于计算权利人损失。

通过正常市场交易获得的商业秘密，在公司资产负债表中记为资产，有明确的价格信号。如果商业秘密被非法获取，则该正常交易的价格可以用于计算权利人损失。与物权损失不同的是，商业秘密因被盗取的损失金额，不是商业秘密的市场价格，而是商业秘密的市场价格除以商业秘密的掌握主体数量。此情形等同于若干主体同时掌握了商业秘密，或者商业秘密被复制若干。

比如，公司A从公司B处购买商业秘密，双方约定该技术转让只能由A进行实施，B在转让后不得实施，该技术转让作价100万并完成交割。公司C随后窃取公司A的商业秘密，则公司A的权利人损失可以认定为50万。假如公司B在转让技术后还可以自由实施，那么公司A的权利人损失就是33.3333万。

如果商业秘密是通过研发获得，在此情形下，不能以研发投入计算权利人损失。

商业秘密的研发过程中，研发投入在资产负债表中不体现，在利润表中记为费用。经过实践反复证明，商业秘密的商业价值，和研发投入没有必然联系，不能以研发投入计量商业秘密的商业价值。研发投入很小，可能商业价值很大，研发投入很大，也可能研发彻底失败。因此不能以研发投入来计量商业秘密价值并以此为基础计算权利人损失。另外一个原因是商业秘密作为资产不可重置，技术成果的获得，“人”发挥着重要作用，同样的技术成果，有的主体花费很小就可以研发成功，有的主体花费巨大、费劲气力也不得要领。也就是说一个主体花费一定金额进行研发取得成果，另一个主体花费同样金额进行研发，是不能确保取得同样技术成果的，所以不能以研发投入计量商业秘密价值并以此为基础计算权利人损失。

在实践中，很多商业秘密在收回投资成本之后，继续获得较高商业收益，其实现的货币价值远远超过成本投入，以研发投入计量价值就是对商业秘密价值的低估。

5）违法所得计算方法要增加并明确

新司法解释只规定了一种违法所得的认定方法，即因披露或者允许他人使用商业秘密而获得的财物或者其他财产性利益，应当认定为违法所得。

侵权产品销售量乘以每件侵权产品的合理利润，在新司法解释中被归为权利人损失，应该被认定为违法所得。

新司法解释第四条已经明确，给商业秘密的权利人造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法所得数额在三十万元以上的，都可以认定为“给商业秘密的权利人造成重大损失”。所以，违法所得和权利人损失应该分开表述、分析和计算，在司法解释中应予以明确。

三、对新司法解释第五条的新表述及修改说明

第五条  实施刑法第二百一十九条规定的行为造成的损失数额或者违法所得数额，可以按照下列方式认定：

（一）以不正当手段获取权利人的商业秘密，尚未披露、部分披露或者全部披露的；违反约定、权利人有关保守商业秘密的要求，部分披露或者全部披露的；明知商业秘密是不正当手段获取或者是违反约定、权利人有关保守商业秘密的要求，仍获取、部分披露或者全部披露的；上述情形的损失数额可以根据该商业秘密发生贬值的数额确定；

（二）以不正当手段获取权利人的商业秘密后，使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定，该损失数额低于商业秘密合理许可使用费的，根据合理许可使用费确定；

（三）违反约定、权利人有关保守商业秘密的要求，使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定，该损失数额低于商业秘密合理许可使用费的，根据合理许可使用费确定；

（四）明知商业秘密是不正当手段获取或者是违反约定、权利人有关保守商业秘密的要求披露、使用、允许使用，仍使用的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定，该损失数额低于商业秘密合理许可使用费的，根据合理许可使用费确定；

（五）用购买方式获取商业秘密的，商业秘密被侵犯后尚未披露、使用和允许他人使用的，损失数额可以根据该项商业秘密的购买价值以及掌握、实施该商业秘密主体的数量等计算确定；

（六）因披露或者允许他人使用商业秘密而获得的财物或者其他财产性利益，应当认定为违法所得。

（七）侵权产品销售量乘以每件侵权产品的合理利润，可以认定为违法所得。

部分披露既指部分商业秘密被披露，也包括商业秘密在局部范围披露传播的情形；全部披露既指全部商业秘密被披露，也包括商业秘密被完全公开或大面积传播的情形。

合理许可费要结合实施主体实施能力和实施条件、实施时长、等同许可模式、等同许可地、等同再许可等情况分析计算。

前款第二项、第三项、第四项规定的权利人因被侵权造成销售利润的损失，可以根据权利人因被侵权造成销售量减少的总数乘以权利人每件产品的合理利润确定。商业秘密系用于服务等其他经营活动的，损失数额可以根据权利人因被侵权而减少的合理利润确定。

商业秘密的权利人为减轻对商业运营、商业计划的损失或者重新恢复计算机信息系统安全、其他系统安全而支出的补救费用，应当计入给商业秘密的权利人造成的损失。

修改说明：

1、把侵犯商业秘密行为分为“未使用”和“已使用”两个阶段。“未使用”包括未披露、部分披露、全部披露等情形，以贬值数额认定权利人损失。“已使用”包括自行使用、允许他人使用等情形，损失数额以因被侵权造成销售利润的损失确定，或者以合理许可费确定。

2、商业秘密为公众所知悉，属于“全部披露”的情形，用商业价值的贬值数额认定权利人损失，如果商业秘密完全丧失信息不对称性，贬值数额即为全部商业价值，商业秘密价值归零。所以删除新司法解释原第五条的表述，同时删除用商业秘密研究开发成本综合确定商业秘密商业价值的表述。

3、在确保科学性和可操作性的前提下，适当增加了权利人损失的认定方法。

综上，本文对侵犯商业秘密犯罪损失数额认定的现有司法解释进行了总结，探讨了存在的问题，提出了若干补充意见，期待能够对司法实践提供有意的借鉴和参考。

（图片来源 | 网络）