杜绝“唯注册商标论”，侵犯商标权刑事犯罪容易被忽略的出罪理由

作者 | 窦立博 北京市通州区人民检察院第二检察部四级高级检察官

编辑 | 季文梨

侵犯商标权刑事犯罪案件出罪的理由，在司法实践中主要集中在商标权的注册范围与涉案使用范围不相符，情节是否严重（主要包括销售数额，非法所得数额等）以及是否属于“使用”行为等，其中，只有商标注册范围涉及到“学科交叉”的情况，因为在确定侵权商标使用的商品范围，需关注《商标注册用商品和服务国际分类》和《类似商品和服务区分表》，涉及到商标法有关注册分类的专业知识，其他两个出罪理由更多的还是局限于事实认定，没有充分了解商标法有关规范的前提下，仅以注册商标相关权属材料就轻易认定权属清晰，进而认定侵权，可能会造成部分商标权犯罪出罪理由的“忽视”。

一、商标反向混淆或在先使用——要充分重视犯罪嫌疑人对于商标使用的辩解

商标反向混淆，就像很多“法律俗称”并不是一个法定的概念，而是在司法实践过程中逐步形成共识的概念，一般而言，所谓“反向混淆”，是指商标权人的商标被在后使用者广泛使用之后，商标与在后使用者的联系更为密切，使消费者误认为商标权人的商品或服务源自在后使用人”。而与之相对应的另一个概念就是在先使用，商标法第59条第3款规定根据商标法第59条第3款的规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，注册商标所有人仅可以要求其附加适当区别标识。

基于上述论述的内容，在审理相关案件时，需要充分考察涉案人员的主观是否善意，充分考察非注册商标的投入及影响，并需要核查造成反向混淆或在先使用的“原因”，以此来综合判断涉案人员是否属于合理使用，进而解决罪与非罪的问题。

二、平行进口——要充分重视犯罪嫌疑人涉案产品来源

平行进口是未经相关知识产权权利人授权的进口商，将由权利人自己或经其同意在其他国家或地区投放市场的产品，向知识产权人或独占被许可人所在国或地区的进口。由于市场营销策略（如扩大市场份额和占有率）的需要，商标权人出售给国外经销商或者国外被许可使用商标的生产企业生产的商品的价格都比较低，这些产品平行进口后，通常都会对商标权人的国内市场造成一定的冲击。故为了保护正常的国内市场秩序，许多国家都采用不同的方法阻止商品的平行进口。

直白的表述为，进口人进口的是有合法来源的正品，并不是知识产权，但其销售行为的确可能对进口国的权利人造成损害，基于商标权利用尽原则，这种损害并不需要刑法去评价，所以在调取证据时，需要关注涉案物品来源的问题，尤其是一些可能不能轻易做出真伪鉴定的情形，更需要注重对于货物来源的取证。

三、商标共存——要充分重视犯罪嫌疑人与权利人的关系

商标共存，即商标申请人可以和在先商标的权利人进行洽谈，请求对方出具“共存同意书”，也就是在驳回复审的时候，提交在先商标权利人提供的“共存同意书”，证明在先权利人认可双方商标的共存不易造成消费者混淆误认，以此取得审查员的认可，从而争取申请商标获准注册。

所以，不能单纯以商标足以造成他人误解就直接认定犯罪，还是要结合嫌疑人的辩解对于其与权利人是否曾经达成过商标共存的协议进行针对性取证，防止出现因利益纷争所造成的的“假案”。

四、商标被撤销——要充分重视注册商标的使用情况

我国商标法规定，注册商标没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标，俗称为“撤三”制度，根据有关统计显示，商标撤销维持注册率统计在商标局的撤销环节当中，大部分都是三年不使用商标的案件类型（30%）。

所以，面对一些“小众”商标，可能不仅仅要调取相关的权属材料，也要明确其具体使用的有关材料，防止造成民事不认同该商标而刑法却保护的尴尬局面。

总之，商标类犯罪同样需要刑民学科交叉的问题，不能单纯唯注册商标论，需要充分重视民法对行为的评价，以此来实现法秩序的统一。

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