特稿 | 知识产权刑事司法解释三（草案）解读
无论是外在的国际压力还是内在的发展需求，“严格保护”是中国最主要的知识产权政策。
无论是外在的国际压力还是内在的发展需求，“严格保护”是中国最主要的知识产权政策。
一、加强知识产权刑事保护的背景和框架
从外部环境来看，我国知识产权执法的效果常被以美国为首国际社会所诟病。虽然在WIPO管辖领域，经国际协调缔结了《视听表演北京条约》和《马拉喀什视障者版权条约》，但这两部条约与知识产权执法和刑事司法并无直接关系。在贸易议题相关的知识产权领域，WTO自身前途未卜，其推动知识产权议题国际谈判的动力和能力日趋不足。
虽然《反假冒贸易协定》（ACTA）和《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》（CPTPP）为代表的数边贸易协定最终达成，条款中有不少加强知识产权保护和执法的内容，但它们目前并没有发挥价值。对我国知识产权国内立法和执法有直接影响的当属中美两国于2020年1月达成的第一阶段《中美经贸协议》。其中，与知识产权刑事执法直接相关的是第1.7条（启动刑事执法的门槛）和第1.8条（刑事程序和处罚）；除此之外，在商业秘密保护（第1.9条）、行政执法和刑事执法的移交（第1.26条）、达到阻遏目的的处罚（第1.27条）和著作权和相关权的执行（第1.29条）等多个条文涉及知识产权刑事保护的规定。
从国内发展环境来说，中国确立高质量发展的国家战略；体现在知识产权政策上表现为：国家知识产权局等部门从严把握专利、商标等审查标准，并在行政保护层面确立统筹推进知识产权“严保护、大保护、快保护、同保护”的工作格局。“司法主导、严格保护、分类施策、比例协调”被确立为我国当前和今后一个时期知识产权司法保护的基本政策。
可以看出，无论是外在的国际压力还是内在的发展需求，“严格保护”是中国最主要的知识产权政策。“严格保护”的基调也贯穿于在《知识产权刑事司法解释三》的全部条文，内容体现在入罪门槛的降低和刑事举证责任的配置，商标秘密的侵犯手段和商业价值的认定，刑罚适用的从重情节和罚金刑、资格型的完善；另有一条涉及宽严相济的刑事司法政策。
二、降低商标犯罪的入罪门槛
《知识产权刑事司法解释三》第一条关于“商标相同”的认定问题。众所周知，民事领域的假冒侵权的范围宽于刑事领域的假冒注册商标罪，修改商标标识造成消费者混淆误认的假冒商标侵权行为难以进入刑法的视野。根据罪刑法定的要求，相同商标是指商标标识完全相同，只要对权利人的商标标识作任何一点改动，哪怕是对商标来源识别无关紧要的改动，都不会落入刑法的处罚范畴。
而在实践中，行为人往往会对假冒的商标标识作出一定的修改，其中包括大量只造成细微差别或基本无差别的观感。根据《知识产权刑事司法解释三》，知识产权刑事保护中将放弃“完全相同标准”，转而在刑法中被采纳“实质性相同标准”，那么假冒商标罪对商标假冒类侵权行为的威慑力将进一步突显。
虽然这个条文在篇幅上只占《知只产权刑事司法解释三》的1/15，但对今后的知识产权刑事司法实践的影响却是最重要的。据笔者统计，商标类刑事犯罪占据知识产权犯罪案件的近九成。如果放宽商标犯罪的入罪标准，那么知识产权刑事案件在统计数据上将呈现较高态势的增长；这并不说实践中违法犯罪行为日益多发，而是将本来在刑法打击范围之外的民事侵权行为纳入刑事处罚的对象。
三、完善举证责任：权利人身份及权利授权
《知识产权刑事司法解释三》第二条主要是回应《中美经贸协议》第1.29条对中方提出的要求；该条款规定：在涉及著作权或相关权的民事、行政和刑事程序中，中美双方国内法应推定：如果没有相反的证据，以通常方式署名显示作品的作者、出版者、表演的表演者或录音制品的表演者、制作人，就是该作品、表演或录音制品的著作权人或相关权利人，而且著作权或相关权利存在于上述作品、表演、录音制品中。并且，被诉违法犯罪的嫌疑人承担提供证据的责任或举证责任，证明其对受著作权或相关权保护的作品的使用是经过授权的。
关于权利人身份的推定，尽管《著作权法》第十一条已经作出规定：如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。但是作者不直接等同于著作权人。著作权法还规定：著作权属于作者，本法另有规定的除外。著作权法遵循“署名者——作者——著作权人”的递进路径；而《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。
本司法解释草案也跳过承认“作者”的中间过程，直接将署名者推定为著作权人，但有相反证据除外。由于著作权署名和归属通过由作者相关主体通过内部协议进行安排，因此，当作者或著作权权利不对外披露时，侵权嫌疑人是很难拿出相反证据来推翻署名者不是著作权人的有利证据。
此外，作为出版者和复制发行者的辩方需要拿出证据证明涉案作品的授权情况，而非由公诉机关一一举证行为人的非法出版、复制发行未获得权利人的授权，特别是当在涉案作品种类众多且权利人分散的案件中，公诉机关的侦查和举证压力将大大减小，有利于建立从严从快保护知识产权的刑事司法程序。
四、加强商业秘密的刑事保护
在《中美经贸协议》中，第一章“知识产权”第二节（第一章第一节为“一般义务”）共有9个条文涉及商业秘密和保密商务信息的保护。可见，美国将商业秘密保护作为知识产权议题中的重要议题而优先关注。《知识产权刑事司法解释三》第三条至第九条是关于商业秘密的刑事保护，这与2019年《反不正当竞争法》中商业秘密保护条款的修改遥相呼应。
在2018至2019年持续的中美贸易摩擦中，美国不断指责中国企业存在大量窃取美国企业商业秘密的行为。2019年版《反不正当竞争法》没有明确要求权利人就商业价值进行举证，适度降低了权利人的举证责任。2019年《反不正当竞争法》第三十二条第二款规定：“商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供相应证据的，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为”。
可见，权利人已经提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，或权利人举证证明涉嫌侵权人有可能获取商业秘密或者涉嫌侵权人已经、即将披露、使用商业秘密，相关举证责任转移至涉嫌侵权人。
关于侵犯商业秘密的赔偿，2019年《反不正当竞争法》针对恶意实施侵犯商业秘密行为，并情节严重的，可以在按照权利人损失或者侵权人获利数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额；明确侵权人赔偿数额还应当包括为制止侵权行为所支付的合理开支；并将法定赔偿上限由三百万元提高到五百万元。
《知识产权刑事司法解释三》第三条是对刑法第二百一十九条规定的“其他不正当手段”作出类型化列举，除了之前的“盗窃、利诱、胁迫”手段，包括（1）以贿赂、欺诈方式获取权利人的商业秘密的；（2）采取擅自复制或者电子侵入等方式获取权利人的商业秘密的；（3）未经授权或者超越授权使用计算机信息系统获取权利人的商业秘密的。后面两种不正当手段与商业秘密载体的信息化密切相关，也体现了法律规制适应技术发展的进步。这也与刑法修正案（十一）草案中的规定保持一致。
草案第四条对刑法第二百一十九条中 “给商业秘密的权利人造成重大损失”给出衡量措施，一种是定量的措施，包括给商业秘密的权利人造成损失数额或因侵犯商业秘密违法所得在50万元以上的；二是定性的措施，以权利人是否因违法犯罪行为而导致重大经营困难，并造成破产、倒闭的；同时，保留一个定性的开放标准，即造成商业秘密的权利人其他重大损失的。
对于“造成特别严重后果”对应的法定加重刑的量化标准规定为给商业秘密的权利人造成损失数额或因侵犯商业秘密违法所得在250万元以上的。然而，根据《中美经贸协议》，中国应持续显著降低启动商业秘密刑事执法的所有门槛，但在将来取消将商业秘密权利人确定发生实际损失作为启动侵犯商业秘密刑事调查前提的要求。
草案第五条规定对于商标秘密损失的量化考虑因素参照民事侵权赔偿中的标准，包括该项商业秘密的合理许可使用费确定或因被侵权造成销售利润的损失确定，二者以数额高者为计。
具体而言，因被侵权造成销售利润的损失，可以根据权利人因被侵权造成销售量减少的总数乘以权利人每件产品的合理利润确定；销售量减少的总数无法确定的，可以根据侵权产品销售量乘以权利人每件产品的合理利润确定。权利人的损失数额无法确定的，可以根据侵权产品销售量乘以每件侵权产品的合理利润确定。另外，因披露或者允许他人使用商业秘密获得的财物或者其他财产性利益，认定为违法所得。
草案第六条涉及侵犯部分商业秘密时的损失数额或违法所得计算。当被侵犯的技术信息系权利人技术方案的一部分或者侵犯商业秘密的产品系另一产品的零部件的，应当根据被侵犯的技术信息在整个技术方案中的所占比例、作用或者该侵犯商业秘密的产品本身价值及其在实现整个成品利润中的所占比例、作用等因素确定损失数额或者违法所得。另外，如果涉及经营秘密，而非技术秘密的，应当根据该项经营信息在经营活动所获利润中的作用等因素确定损失数额或者违法所得。
草案第七条关于涉及造成商业秘密已为公众所知悉或者灭失等不可恢复的严重后果的，可以根据该项商业秘密的商业价值确定损失数额。计算商业秘密的商业价值，可综合考虑研究开发成本、实施该项商业秘密的收益等因素确定。
草案第八条规定商业秘密权利人的损失数额还应包括减轻或挽救违法损失所支出的必要补救费用，包括商业秘密的权利人为减轻侵犯商业秘密行为直接造成的商业损失或者重新恢复计算机信息系统安全等保密措施。
草案第九条规定诉讼程序中对商业秘密的保护，包括要求相关诉讼参与人签署保密承诺书等。如果相关诉讼参与人违反规定的保密措施，擅自披露、使用或者允许他人使用在诉讼中接触、获取的商业秘密，构成犯罪的，依法追究刑事责任，并不享有任何职业或职务上的责任豁免。
四、侵权商品、主要用于违法犯罪的材料和工具的处理
《知识产权刑事司法解释三》第十条规定：对于侵权商品和主要用于知识产权违法犯罪的材料和工具，应予以没收并制作清单，加以妥善保管。在刑事案件终结后，原则上进行销毁；其它案件中需作证据使用的，可在相关案件终结后销毁。
TRIPS协定第46条只是要求将侵权的货物清除出商业渠道，或者下令将其销毁；对于主要用于制造侵权货物的材料和工具，司法机关有权责令将清除出商业渠道，以便将产生进一步侵权的风险减少到最低限度。
自2007年WTO中美知识产权争端案，美方对中国海关对侵权货物处理方式提出质疑以来，美方一直在推动相关高于TRIPS协定条约义务的侵权货物处置规则成为其贸易伙伴的国内法义务。美国完全不顾及清理出商业渠道与彻底销毁之间存有较大的国内处置空间，也不顾及侵权货物、材料和工具处理的绿色环保原则。
根据《中美经贸协议》要求，根据权利人的请求，司法部门应责令立即销毁主要用于生产或制造假冒或盗版商品的材料和工具，且不予任何补偿；但在特殊情况下，将这些商品在商业渠道之外进行处置，且不予任何补偿，以最小化进一步侵权的风险。因此，违法犯罪活动中材料和工具的处理是否彻底销毁，仍应根据个案判断裁决，在确保清理出商业渠道之外的原则下，进行物尽其用的处置。
五、完善知识犯罪刑罚的适用
《知识产权刑事司法解释三》（草案）第十一条至第十五条是关于刑罚适用的问题，第十一条是对于特定情节的知识产权犯罪活动限制缓刑的适用，增加了三种法定从重处罚情况，分别是（1）主要以侵犯知识产权为业的；（2）在重大自然灾害、事故灾难、公共卫生事件期间,假冒抢险救灾、防疫物资等商品的注册商标的；（3）为境外机构、组织、人员侵犯商业秘密的。
其中，以侵权为业主要是指长期反复多发侵权的症结之一，也体现了行为人的主观恶性。非常时期的假冒行为，例如新冠肺炎期间假冒名牌口罩的行为，既是特殊时期市场秩序的破坏，也会消费者的健康造成极大的风险。为境外相关机构和个人侵犯商业秘密的加重处罚的规范目的，其立法用意是否为防止境内的商业秘密流转到境外？这样的规定有会造成境内境外权利并不同等保护的歧义，甚至引发类似于我国强制技术转移的无端指责，建议对该项进一步明确。
草案第十二条和第十三条体现我国宽严相济的刑事政策，第十二条列举4种法定从轻处罚轻节，分别是认罪认罚的，积极赔偿权利人因被侵犯知识产权造成的经济损失且取得权利人谅解的，以不正当手段获取权利人的商业秘密后尚未披露、使用或者允许他人使用的，将权利人的商业秘密申请为专利、集成电路布图设计、植物新品种、商标等，相关知识产权已经归属权利人的。
其一认罪认罚从轻处罚与我国认罪认罚制度整体相配套；与2019年10月最高人民检察院、最高人民法院、公安部、国家安全部、司法部共同发布《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》规定的原则和规则相一致。
其二“积极赔偿取得谅解”，在我国刑事司法实践中，它属于法律并没有明确的规定的酌定从轻情节。最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》曾规定：“被告人案发后对被害人积极进行赔偿，并认罪、悔罪的，依法可以作为酌定量刑情节予以考虑。因婚姻家庭等民间纠纷激化引发的犯罪，被害人及其家属对被告人表示谅解的，应当作为酌定量刑情节予以考虑。”因此，嫌疑人能够积极赔偿并取得权利人的谅解，从轻处罚具有正当性。
其三“获得商业秘密后尚未披露使用”，在此情形下，违法犯罪所造成的后果尚在可控的范围内，没有造成商业秘密已为公众所知悉或者灭失等不可恢复的严重后果。因而，对相应的刑事处罚作从轻处理符合罪责刑相适应的刑法原则。其四“将他人商业秘密申请为知识产权并物归原主”，在刑事司法实践中，嫌疑人犯罪后的态度也作为酌定情节加以考虑。
如果行为人真诚悔过、积极退赃、主动赔偿损失、积极采取措施消除或减轻危害结果等表现，可以酌定从轻。行为人将侵犯商业秘密所申请的知识产权“完璧归赵”，也应是一种积极退赃和减轻危害后果的表形。
草案第十三条规定权利人对行为人之前的违法行为追认许可后，达到追责标准的知识产权犯罪，可以认定为犯罪情节轻微，依法不起诉或者免予刑事处罚。然而，这里适用《刑事诉讼法》第177条相对不起诉规则，与《刑法》第13条“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”存在差别。
然而，根据民法的基本规则，如无相反规定，追认视同事先授权，具有溯及既往的效力。如果权利人进行“追认许可”，行为人的行为在民事上定性为合法授权行为，而非假冒侵权行为；意味着之前因无授权而达到刑事追责标准的犯罪行为，已经没有刑事可罚性。如此，对其定性应该是不构成犯罪，不应是“犯罪情节轻微”。
草案第十四条是关于知识产权犯罪刑罚中的禁止令。2015年《刑法修正案（九）》将“禁止从事特定职业”首次正式纳入我国刑罚体系。《知识产权刑事司法解释三》规定：可根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，依法禁止自刑罚执行完毕之日或者假释之日起三年至五年内从事相关职业。根据《刑法修正案（九）》的文本用语，该措施适用于“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的犯罪分子”；因此，禁止相关职业的附加刑不应泛化使用。
根据《中美经贸协议》，中国近期可通过以接近或达到最高法定处罚的方式从重处罚，阻遏可能发生的窃取或侵犯知识产权的行为；作为后续措施，中国应提高法定赔偿金、监禁刑和罚金的最低和最高限度，以阻遏未来窃取或侵犯知识产权的行为。因此，禁止相应职业的刑罚要求并不是直接回应美方关切，而是作为加重刑事处罚以阻遏知识产权犯罪的一种自我加压。
同时，对于被判处管制或者适用缓刑的，可以根据犯罪情况，依法禁止其在管制执行期间或者缓刑考验期限内从事特定经营活动。其法律依据可追溯至2011年《刑法修正案（八）》第一条的禁止令规定。
草案第十五条规定判处罚金的考虑依据，考虑犯罪违法所得数额、非法经营数额、给权利人造成的损失数额、侵权假冒物品数量及社会危害性等情节。罚金按违法所得额和非法经营额依次确定；前述二者都无法查清的，参照民事赔偿中的法定赔偿标准，有期徒刑三年以下刑期的罚金在三万以上，一百万以下；有期徒刑三至七年的，罚金在十五万以上，五百万以下。
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