特稿丨以最高法案例解析商业秘密保密措施之“合理性”

作者 | 张泽吾 黄苑辉  北京市炜衡（广州）律师事务所

编辑 | 玄袂

保密性是商业秘密三大构成要件之一，但一直以来并不如秘密性要件般为诉讼各方所重视，概因实践中关于保密措施的“合理”标准不高、保密性要件的可争辩空间不大的观点较为普遍。然而，由法律和司法解释的规定、司法实践均可发现，保密措施之“合理性”虽无须达到“万无一失”的程度，但仍须在主观上反映权利人的保密意愿、客观上与被保密的信息相适应。对保密措施“合理性”的低要求无疑会导致法律对商业秘密的保护范围不当扩大，因此实践中应根据个案具体情况从主观和客观两方面考察保密措施的“合理性”。

一、保密性要件之内涵解析

根据《反不正当竞争法》第九条的规定可知，受法律保护的商业秘密必须满足保密性要件，正如最高人民法院在(2012)民监字第253号案中所指出：“商业秘密既然是通过自己保密的方式产生的权利，如果权利人自己都没有采取保密措施，就没有必要对该信息给予保护，这也是保密措施在商业秘密构成中的价值和作用所在。”

《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《商业秘密解释》）第五条第一款规定：“权利人为防止商业秘密泄露，在被诉侵权行为发生以前所采取的合理保密措施，人民法院应当认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的相应保密措施。”第二款规定：“人民法院应当根据商业秘密及其载体的性质、商业秘密的商业价值、保密措施的可识别程度、保密措施与商业秘密的对应程度以及权利人的保密意愿等因素，认定权利人是否采取了相应保密措施。”

地方司法文件中，《江苏省高级人民法院侵犯商业秘密民事纠纷案件审理指南》第2.6条将保密措施的合理性审查归纳为有效性、可识别性、适当性三个方面。其中有效性指“原告所采取的保密措施要与被保密的客体相适应，以他人不采取不正当手段或不违反约定就难以获得为标准”、可识别性指“原告采取的保密措施，在通常情况下足以使相对人意识到该信息是需要保密的信息”、适当性指“保密措施应当与该信息自身需要采取何种程度的保密措施即可达到保密要求相适应”。北京市高级人民法院在《关于审理反不正当竞争案件几个问题的解答(试行)》中指出，“这个要件（即保密措施）要求，权利人必须对其主张权利的信息对内、对外均采取了保密措施；所采取的保密措施明确、具体地规定了信息的范围”。

根据上述规定可知，法律所要求的保密措施必须是主观意识与客观措施相结合，即权利人在主观上应具有将信息作为商业秘密保护的意思（即具有保密意愿）、客观上应采取了体现其主观意志的保密措施，该保密措施应当同时满足有效性、可识别性、适当性三个要求；当商业秘密存在被外部人员接触的可能性时，权利人应同时采取对内、对外的保密措施。《商业秘密解释》第六条列举了六种常见的保密措施，如签订保密协议、对能接触到保密信息的主体提出保密要求等，但并非只要采取了该等措施即可当然地认为保密性要件成立，还必须考察该当措施是否达到“在正常情况下足以防止商业秘密泄露”的效果。

孔祥俊教授主编的《商业秘密司法保护实务》指出，保密措施的合理性判断标准应当包括：“1.商业秘密的权利人应当对商业秘密的内容有明确的界定并在客观上有适当载体予以体现，即商业秘密必须有被识别和施以管理的信息载体”、“2.在商业秘密内容确定后，应当将商业秘密与其他公开信息区别管理”、“3.对商业秘密的区别管理措施的目的是为了防止信息被擅自披露或使用”。

二、合理的保密措施应兼具主观方面和客观方面

如孔祥俊教授在《商业秘密司法保护实务》中所言，合理的保密措施应兼具主观方面和客观方面，即保密措施应当反映权利人的主观保密意愿，在客观上采取了反映保密意愿的保护措施，该措施应能被相对人所识别。从这个意义上说，相对人应法律规定或其他原因而负有保密义务并不属于权利人的保密措施。

最高院参考案例一【案号：（2012）民监字第253号】：

“合同的附随义务与商业秘密的权利人对具有秘密性的信息采取保密措施是两个不同的概念……作为商业秘密保护的信息，权利人必须有将该信息作为秘密进行保护的主观意识，而且还应当实施了客观的保密措施；而派生于诚实信用原则的合同的附随义务是附属于主债务的从属义务，有别于“保密性”这种积极的行为，并不体现商业秘密权利人对信息采取保密措施的主观愿望以及客观措施。如果权利人自己都没有采取保密措施，就没有必要对该信息给予保护，这也是保密措施在商业秘密构成中的价值和作用所在。因此，不能以国贸公司负有合同法上的保密附随义务来判定恒立公司对其主张的信息采取了保密措施。”

最高院参考案例二【案号：（2017）最高法民申1602号】：

“侵害商业技术秘密和商业经营秘密纠纷与董事、监事、高级管理人员损害公司利益责任纠纷二者法律关系不同，构成要件不同，审理对象显然亦不同。同时，基于公司法所规定的董事、监事、高级管理人员忠实义务中的保密义务，并不能完全体现商业秘密的权利人对其主张商业秘密所保护的信息采取保密措施的主观意愿和积极态度，不能构成作为积极行为的保密措施，显然亦不能免除权利人诉讼中对商业秘密采取合理保密措施的证明责任。”

最高院参考案例三【案号：（2017）最高法民申2964号】：

“再次，《销售管理制度》、《营销服务责任书》……没有明确于宝奎应当承担的保密义务，而仅限制于宝奎在一定时间内通过原有渠道销售公司同类产品，该约定应当认定为竞业限制约定……对于单纯的竞业限制约定，即便其主要目的就是为了保护商业秘密，但由于该约定没有明确用人单位保密的主观愿望和作为商业秘密保护的信息的范围，因而不能构成反不正当竞争法第十条规定的保密措施。”

最高院参考案例四【案号：(2014)民三终字第3号】：

“三上诉人认为，将配方等技术信息记载在‘混料单’和‘配料单’上，在不同区域分别进行配料和混料，以及以字母和数字指代配方，均属于保密措施。本院认为，混料和配料本身为两道工序，三上诉人主张的各项措施均属于生产活动中可能采取的常规措施。这些措施既可能是为了便于生产、管理，也有可能基于保密或者其他目的。在三上诉人没有提供证据证明采取上述措施的目的与保密有关的情况下，仅凭所述措施，难以认定中蓝公司对涉案信息采取了合理的保密措施。”

三、合理的保密措施应当明确具体地规定保密信息的范围

虽然司法解释列举的保密措施中包括“保密协议”及“在合同中约定保密义务”，但以保密协议、合同中的保密约定是否构成合理的保密措施，需要考虑相关保密条款是否明确、具体地规定了信息范围，同时还要考虑义务群体是否涵盖可接触商业秘密的群体。原则性的保密条款并不能不能让相对人识别权利人的保密意愿和保密信息的内容，不能识别其义务范围，难以实现在正常情况下防止商业秘密泄露的效果，不属于合理的保密措施。

最高院参考案例一【案号：(2016)最高法民申2161号】：

“湖北洁达公司除在与员工所签劳动合同中规定有保密条款外，并未就其所主张技术信息和经营信息采取了其他保密措施提供证据。由于涉案劳动合同中的保密条款仅为原则性规定，不足以构成对特定技术信息或经营信息进行保密的合理措施。从这个角度讲，其关于前述信息构成商业秘密的主张，亦不能成立。”

最高院参考案例二【案号：（2017）最高法民申2964号】：

“首先，《关于保密工作的几项规定》仅有四条，且内容仅原则性要求……上述规定无法让该规定针对的对象即所有员工作知悉玉联公司作为商业秘密保护的信息范围即保密客体，仅此不属于切实可行的防止技术秘密泄露的措施,在现实中不能起到保密的效果。……最后，《劳动合同协议书》为劳动人事局等部门制定的格式合同，其第十一条第五项规定，乙方要保守甲方的技术经营机密，泄露甲方机密或利用厂技术机密与厂竞争者，甲方保留追究经济损失的权利。该规定同样不能认定为构成符合规定的保密措施。”

最高院参考案例三【案号：(2020)最高法知民终538号】：

“商业秘密权利人所采取的保密措施，不是抽象的、宽泛的、可以脱离商业秘密及其载体而存在的保密措施，而应当是具体的、特定的、与商业秘密及其载体存在对应性的保密措施。”

最高院参考案例四【案号：(2014)民三终字第3号】：

对于上诉人提交的《岗位任职要求》，除存在真实性无法确认的问题外，还存在问题为“由于该证据仅在‘通用条件’中笼统地记载‘保守秘密’，但没有记载具体的保密对象或范围，三上诉人也没有提供其他的证据予以证明。因此，该证据亦不足以证明中蓝公司就涉案信息采取了合理的保密措施。”

四、合理的保密措施应与保密信息及载体相适应

由司法解释和司法时间可知，保密措施应当与商业秘密及其载体的性质、商业秘密的商业价值、披露范围等相适应，商业秘密价值越高、保密信息及其载体的流通性越强、保密信息的披露范围越广，则保密措施的合理性评判标准应越高。如果保密措施未涵盖涉密载体的披露范围，或不能约束接触或有可能保密信息的主体，则该保密措施难谓满足合理性要求。

最高院参考案例一【案号：（2020）最高法知民终538号】：

“思克公司所主张采取的‘对内保密措施’，因脱离涉案技术秘密的载体，即在市场中流通的GTR-7001气体透过率测试仪产品，故与主张保护的涉案技术秘密不具有对应性，不属于反不正当竞争法规定的‘相应保密措施’。……思克公司所主张采取的‘对外保密措施’，或仅具有约束合同相对人的效力，不具有约束不特定第三人的效力，或未体现出思克公司的保密意愿，故不属于反不正当竞争法规定的‘相应保密措施’。一方面，思克公司虽在与客户公司签订的《设备购销合同》中约定，GTR-7001气体透过率测试仪产品的转让不意味着客户公司取得该产品的任何知识产权，且客户公司需承担确保该产品技术机密信息安全以及不得将技术机密信息提供给任何第三方的合同义务，但是，该约定仅具有约束客户公司的效力，不具有约束不特定第三人的效力……不特定第三人可通过市场流通取得该产品，且不受思克公司与客户公司签订的《设备购销合同》的约束。”

最高院参考案例二【案号：(2021）最高法知民终1281号】：

“涉案载体为相应进入市场流通的电源模块产品，而产品一旦售出进入市场流通，就在物理上脱离零极公司的控制，故区别于可始终处于商业秘密权利人控制之下的技术图纸、配方文档等内部性载体。原告主张的与前员工的保密协议、技术图纸管理规范等对内保密措施，因脱离涉案技术秘密的载体，故与其主张保护的涉案技术秘密不具有对应性，不属于本案中针对市场流通产品的‘相应保密措施’。”

最高院参考案例三【案号：（2014）民三终字第3号】：

“三上诉人还认为，陈建新在从中蓝公司离职之前，在其发给继任者朱小东的邮件中的‘销售价格’文件上，明确标明‘绝密’，说明中蓝公司采取了严密的保密措施。对此本院认为，该邮件涉及的内容为‘销售价格’，与三上诉人在本案中主张的技术信息和客户名单经营信息无关，因此，该邮件不能证明中蓝公司对涉案信息采取了合理的保密措施。”

五、合理的保密措施要求商业秘密共有人均应采取相应保密措施

因公司合并、分立、股权变动或技术合作开发、技术许可等原因，商业秘密为多个主体共有的情况现实存在。对此，最高院案例明确指出共有人均应采取合理的保密措施、且彼此的保密措施不能相互替代，否则保密性要件不成立。进一步分析可知，对于权利人因合作等原因而导致另一主体或多个主体与其长期共同持有相同的保密信息时，其保密信息的泄密风险与共有商业秘密无异，应当参照共有商业秘密的要求评判该保密信息的保密措施。

最高院参考案例一【案号：（2017）最高法民申1602号】：

“关于共有商业秘密合理保密措施的认定中，共有人采取的保密措施能否互相取代。经查，再审申请人蓝星商社、中蓝公司、星辰公司主张共有涉案信息，主张的技术秘密为改性PBT的155项配方以及相关工艺，经营秘密为55项客户名单。涉案信息实际上是在较长时间内，在合成材料厂、中蓝公司和星辰公司三个民事主体处分别形成的。故应当依据涉案各项技术、经营信息形成的具体时间以及对应的权利人，分别认定是否采取了合理的保密措施。同时，结合本案实际情况，在涉案信息共有的状态下，各共有人采取的保密措施不能互相替代。即使某一共有人采取了合理的保密措施，但不能当然视为其他共有人已采取了合理的保密措施。因此，原判认定各共有人均应就涉案信息采取合理的保密措施，并无不当。”

最高院参考案例二【案号：(2014)民三终字第3号】：

“三上诉人未明确其对涉案信息是按份共有还是共同共有，但不论共有方式如何，各上诉人均应就涉案信息采取合理的保密措施。因此，一审法院认定‘在共同共有的状态下，合理的保密措施还意味着各共有人对该非公知信息均应采取合理的保密措施’并无不当。三上诉人有关‘只要某一上诉人采取了合理的保密措施，就应视为三上诉人均采取了合理的保密措施’的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。”

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（制图丨又青）