拍案说法 | 侵犯商业秘密罪中将交易金额认定为权利人损失数额的情形

作者 | 臧文刚 南京市中级人民法院南京知识产权法庭法官

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商业秘密犯罪中，给商业秘密权利人造成五十万元以上损失是构成商业秘密犯罪的必要条件。其中，损失数额是确定罪与非罪的关键因素。在行为人通过向特定主体披露商业秘密谋取利益，且双方就商业秘密的披露具有约定的交易金额时，如果行为人已经向特定主体披露了该商业秘密，既使其尚未获得约定的交易价款，通常情况下也可将该交易金额认定为权利人的损失数额。

被告人袁某某原为涉案商业秘密权利人南京某制造有限公司的副总工程师兼风电开发事业部部长，长期接触、掌握涉案商业秘密。2013年6月，其从该公司离职后，多次与尚未离职的原下属阮某、吴某某、李某三人商量一起开公司继续从事相关技术方面的工作。2013年8月至11月间，阮某等三人陆续从南京某制造有限公司离职。2014年1月，由袁某某出资阮某负责在苏州注册成立了某传动技术有限公司。其后，袁某某以某传动技术有限公司人员的身份与北京某机械有限责任公司达成了技术服务合同。2014年4月底前后，袁某某将制作完成的图纸及计算报告通过电子邮箱发送给北京某机械有限责任公司，但案发前北京某机械有限责任公司尚未支付相关合同款项。合同就被告人袁某某已经向北京某机械有限责任公司交付的商业秘密约定的价款为60万元。经鉴定，袁某某所发送的图纸及计算报告数据与南京某制造有限公司主张权利的商业秘密具有同一性。南京某制造有限公司的涉案商业秘密具有非公知性，该公司对其采取了制定图纸管理、限制人员接触技术资料等规定、以及与技术人员签订保密协议和竞业禁止协议等一系列保密措施。案发时，南京某制造有限公司与被告人袁某某的竞业禁止协议尚在有效期内，该竞业禁止协议约定的违约金数额为500万元。

一审认为：

涉案技术系统系南京某公司独立研发完成且已实际投入生产，相关产品占据优势市场份额，该技术系统所涉产品部件的关键技术参数、技术条件、材料等的组合具有非公知性，权利人对此技术系统采取了合理的保密措施，故该技术系统所涉技术信息符合商业秘密所要求的非公知性、经济利益性、实用性和保密性的要求，构成刑法意义上的商业秘密。被告人袁某某发送给北京某公司的技术信息与南京某公司的涉案技术信息经合法鉴定构成相同或实质性相同，可以认定二者具有同一性。被告人袁某某提供给北京某公司的图纸、计算报告等是南京某公司涉案商业秘密的重要载体，该载体的泄露严重违背了南京某公司垄断相关技术的自我意愿，损害了南京某公司与其它经营主体潜在的商业秘密许可使用或转让等的价值，亦为相关技术的进一步披露埋下了隐患。故此，公诉机关以袁某某已向北京某公司发送的图纸、计算报告所对应的合同价款60万元追究其刑事责任并无不当，该价款数额符合刑法所规定的重大损失的要求。鉴于被告人袁某某尚未收到相应的合同价款，该情节在确定刑期及罚金数额时应予考虑。综上，被告人袁某某违反约定，使用其所掌握的权利人的商业秘密制作图纸及计算报告，并向特定主体出售，涉案金额60余万元，属于刑法第219条规定的给商业秘密的权利人造成重大损失，其行为已构成侵犯商业秘密罪。遂判决被告人袁某某犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币80000元。

二审认为：

袁某某及其辩护人关于立案管辖、涉案商业秘密的实用性、公知性、同一性等的上诉理由及辩护意见均不能成立。关于犯罪数额60万元的认定，虽然袁某某在案发时并未实际收到60万元，但图纸、计算报告等已经发送，袁某某没有收到60万元，不是因为其不想获得，而是因为侦查机关已经立案，其客观上不能获得60万元。因此，一审法院认定该情况属于刑法规定的给商业秘密权利人造成重大损失并不违反罪刑法定原则，同时一审法院对该情节在确定刑期及罚金数额时已经予以考虑，因此，对该辩护意见不予采纳。遂裁定驳回上诉，维持原判。

我国刑法第二百一十九条第一款第三项规定，违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的，即构成侵犯商业秘密罪。而两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条又规定，给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上即属于上述刑法所规定的重大损失。本案审理的关键在于是否可以将被告人袁某某与他人就涉案商业秘密所达成的交易金额60万元直接认定为给商业秘密的权利人所造成的损失数额。

一、司法实践中损失数额认定的困境

商业秘密的价值具有多元性，除了其自身所具有的与相应产品结合后，扣除生产成本所能获得的净利润的价值外，还有相关市场消费者基于对某一商业秘密的特殊信赖而产生的购买偏好乃至购买依赖的价值。当然，前者所述的价值是可以计算的，而后者所述的价值则不具有定量计算的可能性。从商业秘密的形成角度而言，对于同一商业秘密，不同的研发团队、不同的研发思路、不同的研发路径，需要支付的研发成本可能存在巨大差异。从商业秘密泄露可能性的角度而言，商业秘密开发者独立自行使用商业秘密是其长期拥有商业秘密的最为有效的手段，但这种独立自行使用行为未必能够实现商业秘密价值的最大化。从商业秘密的许可使用角度而言，商业秘密与专利技术不同，专利技术具有公开透明性，其许可使用的对象具有不特定性，故专利许可使用费用具有一定的市场性，而商业秘密并不为市场主体所广泛知晓，其许可使用对象往往具有一定的特定性，故其许可使用费用通常仅具有相对性，而不具有广泛的市场性。从商业秘密泄露后的可能结果角度而言，有些商业秘密可能因为其泄露而受到“有识之士”的赏识，从而得以从束之高阁的有价无市状态获得解放，让商业秘密权利人通过维权的方式得到丰厚回报；有些商业秘密既使有限泄露也无法在短期内被知晓商业秘密的主体所消化吸收，从而对商业秘密权利人的产品市场形成有效竞争乃至冲击。从侵犯商业秘密主体获利的角度而言，有些获利主要得益于商业秘密的使用，有些获利则是基于商业秘密的使用与侵权人高超的营销策略、手段、技巧等的相互结合。综合上述各因素，可以看出侵权人给权利人所造成的损失数额之认定存在一定的现实困难。

二、司法实践中损失数额认定的主要做法

尽管从当前的法律条文规定来看，单就损失数额认定而言，认定某一行为是否构成侵犯商业秘密罪存在较大的认知困难。但这种困难并非判定商业秘密罪的当然障碍。因为，对一种犯罪行为的判定尽管我们期望以客观事实为依据，但当这种客观事实难以还原或难以确定时，相应的法律事实可以作为定罪量刑的依据。江苏省公、检、法三机关曾联合发文对侵犯商业秘密犯罪中权利人“损失数额”的认定问题进行了沟通协调。主要涉及三种损失数额认定方法：一是将权利人因侵权所受损失数额认定为权利人损失数额；二是在权利人自身损失数额难以计算时，将犯罪嫌疑人、被告人因侵权所获利润（因其他关键性技术而产生的利润作必要的排除）认定为权利人损失数额；三是侵权行为导致权利人商业秘密已为公众所知悉时，将商业秘密的研究开发成本认定为权利人损失数额。在第二种损失数额认定方法中，又将犯罪嫌疑人、被告人通过转让涉案商业秘密、许可他人使用涉案商业秘密等所获得的收益认定为侵权人的侵权获利。[i]基于上述损失数额认定方法认定的结果与实际损失数额之间可能并不完全一致，但只要这种拟制损失数额与现实损失数额之间的差异不会不恰当地损失被告人的利益，在相应的损失数额认定中便具有可适用性。

在司法实践中，上述三种损失数额认定方法均有适用。如在广州市中级人民法院二审的许某某等4人侵犯商业秘密罪一案中，即将侵权行为给权利人所造成的可得利益损失数额认定为权利人损失数额。[ii]在北京市第一中级人民法院二审的伍某某等5人侵犯商业秘密罪、侵犯著作权罪一案中，则结合伍某某泄露游戏源代码，被李某某等人利用架设运营私服网站所发生的非法经营数额，以及其后转让该私服网站的违法所得数额等因素，对伍某某侵犯商业秘密之行为给权利人造成的损失数额进行了综合认定。[iii]在深圳市中级人民法院二审的被告人黄某等6人侵犯商业秘密罪一案中，即在依法剔除研发成本中之不合理部分后，将相应的研发成本认定为给权利人造成的损失数额。[iv]

除上述几种损失数额认定方法外，还有的法院将商业秘密权利人与其他公司相互确认的商业秘密复制品（使用权）的转让价值、权利人对商业秘密的重置成本等认定为权利人的损失数额。[v]

三、本案对权利人损失数额的认定

对照本案，被告人袁某某将涉案商业秘密出售给北京某机械有限责任公司，双方就涉案商业秘密约定的交易金额为60万元，此情形与上述三机关文件相关规定略有不同，但总体上与上述第二种损失数额认定方法更具契合性。本案中，袁某某与其原所在公司——即商业秘密权利人签订的竞业禁止协议约定的金额高达500万元，尽管该数额可能存在诸多考量因素，但其中袁某某所掌握的公司技术信息应该占据较大的比例份额。此外，技术信息的泄露可能获得的利益与技术信息的实践应用可能产生的价值二者并不具有对等性。通常而言，前者的数额会低于后者，特别是对一项已经通过实践应用予以验证的技术。本案权利人的技术已经通过应用验证，相应产品已经占据一定的市场份额。尽管袁某某仅以60万元的价格与他人达成了交易，并将相应的技术秘密交付于他人，但这一行为给权利人可能造成的损失数额应该会高于上述60万元。本案基于对上述各因素的综合考虑，最终认定袁某某给权利人造成的损失数额为60万元。

然而，袁某某将涉案商业秘密通过电子邮箱交付于北京某机械有限责任公司后，尚未收到合同约定的交易价款，这一情节应当如何评价呢？鉴于袁某某已经向特定主体泄露了涉案商业秘密，对权利人造成的损失已经发生，故未收到相应的合同价款并不影响其行为已构成侵犯商业秘密罪的认定。但从侵权人获利的角度而言，其所追求的利益尚未完全实现，故可以在量刑及并处罚金时考虑该情节。

四、本案规则适用时的不同情形

在适用本案的裁判规则时，需要将获得权利人的商业秘密后尚未向他人披露的情形加以区别对待。对于尚未披露商业秘密的情形，即使行为人已经获得了合同约定的交易价款，其行为对权利人所造成的实际损害与本案也并不相同。此外，一种交易价格的达成可能存在多种因素，某些价格本身往往并非单纯的商业秘密之价值。例如，对于那些纯因侵权人提供的附加技术或服务等而产生的明显超出商业秘密本身价值的交易金额，应当根据个案情况适当予以扣减，从而避免机械地将侵权人的获利或可得利益全额认定为权利人的损失数额。

注 释：

[i]参见《江苏省高级人民法院 江苏省人民检察院 江苏省公安厅关于知识产权刑事案件适用法律若干问题的讨论纪要》（苏高法〔2013〕275号）第十条。

[ii]参见(2010)穗中法刑二知终字第1号刑事判决书。

[iii]参见（2012）刑终字第5321号刑事裁定书。

[iv]参见(2013)深中法知刑终字第35号刑事判决书。

[v]王志广：《中国知识产权刑事保护研究（实务卷）》，中国人民公安大学出版社2007年版，第318-319页。