对CNIPA完善专利审查标准体系及其修订机制的建议

摘要：专利审查标准体系有其自身的特点，相对于其他法律更需要相对具体的审查规定，因此建议CNIPA合理完善审查标准体系，并及时进行更新，以使CNIPA众多审查员的审查标准能够趋于一致，社会公众对审查结果可预期性更高，进而进一步推动提升专利制度在国家未来的科技和社会发展中的价值和作用。

关键词：专利审查、审查标准、修订、CNIPA

专利制度的运行依赖于其法律法规，这是专利制度的根本；也依赖于审查标准体系，这是专利法在实际运行中具有可操作性的要求。因此，法律法规以及审查标准体系的优劣直接影响着专利制度的运行质量。

一、专利法规和审查标准体系制定的特点

本文所述的法律法规，一方面包括法律层面的专利法及其实施细则，另一方面包括由作为部门规章的专利审查指南，和其他审查标准的具体规定等构成的审查标准体系。

从专利法和专利法实施细则层面来看，与其他法律的共同之处是具有相对的稳定性，以便公众具有可预期性，其修改通常比较慎重，但也需要体现中国特色和中国价值导向。从更高层次进行专利规则制定，增加我国专利法律法规的国际社会引导力和影响力。在专利法制定中要充分利用国际协议的灵活性，在保护专利的同时，对本国人民和企业亦要进行合理维护。例如印度《专利法》中有关强制许可的条款多达ll条(从第84条到第94条)，其中涉及强制许可的条件、程序、目的、特殊情形直至许可的终止。并且，在实践中也有践行了强制许可的事例。

而作为专利审批的具体操作准则却有着完全不同于一般法律规则的特质，有其独特性。尤其是其中的创造性、说明书是否公开充分、权利要求能否得到说明书支持、以及权利要求是否清楚等技术关联性极大，既要考虑共性的一般审查标准，还有可能涉及一些具有特点的技术领域个性方面的具体审查标准。其中的关键是要在共性和个性之间找到一种平衡，这样才能保证标准执行一致，并符合预期要求，让公众对结果具有较强的可预期性。以实质审查标准为例，对于不同情形，以及在特定领域具有一定通用性的审查执行标准，应当予以明文规定，避免长年反复讨论争论不休而无定论，或者不同时间段导致标准尺度发生不必要的变化而让当事人产生不必要的困惑。

二、中外专利局专利法律法规修订的比较

基于法规层次的不同特点，本文重点就国内外审查标准体系的修订机制进行大致的比较分析。

对专利审查指南进行动态修改既是申请及审查实践的需求，也是对审查标准进行规范的必要手段。一套完善的专利审查指南修改机制会使修改工作和修改成果相得益彰。因此充分考察并合理借鉴他局的经验，有利于CNIPA专利审查指南修改机制的完善。

首先比较专利审查指南层面修订。USPTO的审查程序手册修改机制相对灵活，第一版是1949年ll月实施，第八版是2001年8月实施，近年来审查程序手册的修改是非常频繁的，第八版的平均修改时时间为1年零1个月。而我局对应的专利审查指南修改的频次相对较低，除由于专利法修改而不得不改之外，哪怕能够看出所存在的不妥之处，也很少有修订。近些年，仅涉及为数不多的局长令。纵观我国专利审查中包括程序和实体审查标准基本上仅在专利法修改时才在有限范围内进行适应性修改(而且修改过于慎重，基本上仅限于适应性修改，过于担心修改导致出现新的问题)，很少根据形势和新情况的出现而主动修改专利审查指南，加之我国专利审查指南还没有达到较完善的程度，因而总是与形势发展存在某些差距。

EPO根据形势的变化而修改审查规则也比较及时。例如，EPO对于序列表提交的规定进行了四次修订调整，以满足时代变化的需要和现实情况，能够根据形势及时调整。与EPO相比，CNIPA引入序列表制度较晚即2001年(因而具有滞后性)，并且随后对序列表提交的相关规定或操作几乎没有进行任何实质上的更新(因而导致一些难以处理的问题)。此外，EPO对于涉及审查标准存在争议未决时，全局发出对相关案件暂停审查的要求。在我国还没有这种先例，即使存在争议的情况下，同样不停止处理，至少没有公开透明的要求停止处理，难免导致标准执行不一致，在社会上也可能会造成一定的不良影响。

其次，再来比较审查标准体系构成。从USPTO审查程序手册内容来看，针对不同情形的规定极其详细，内容也越来越多。遇有重大判例的影响，手册内容会进行相应的修订完善，或者进行相应的审查理论深入研究，或根据法院的判决而被动进行；同时还会针对相关情况给出成型的判断实例或培训，并在其官网上公开供公众查询，这在美国2007年最高法院做出的KSR案后USPTO体现得非常明显。需要注意的是，虽然美国是判例法国家，但相关成文规定却仍然十分详尽。EPO的审查标准体系更具特点，除审查指南外，配套的还有内部操作规程，以及每年更新的CASE LAW，针对每年出现的新情况或更合理标准的判例观点进行总结完善。同时，EPO也是遵循判例法，但也十分注重审查规则的成型和成文化规定。相比之下，我国属于大陆法系，审查审批理应遵循类似的思路，也就是更要求对相关规定规则形成明确的文字规定，因为不能直接按照已有判例来进行操作。CNIPA专利审查指南的规定相对比较上位化，具体指导操作有一定的局限性。但除此之外，目前CNIPA也没有更具体的与审查标准适应的更下位的规定和内部指导性规范。CNIPA在2008年曾启动制定了内部操作规程并于2010年发布，但随后由于多种因素于2012年起被弃用。现实中审查员在遇到不同情形，或争议情形、疑难情形或者新的情形时也就无所适从，导致标准把握不一致，也给社会公众或相关从业者带来极大的困扰。而在针对特殊领域或新兴领域制定针对性的审查规则方面，美国、日本、英国等无一例外都有针对特殊领域如生物技术等的细化规定和成形同化的培训资料。

三、对CNIPA立法和审查标准制定的建议

经过30多年的审查实践，CNIPA积累了较为丰富的审查理念和经验，迫切需要将其系统化和理论化，帮助审查员提升理论和认知水平，进而增强审查标准执行一致的水平，从而达到提升整体审查能力的同的。专利审查队伍从整体上看年纪轻、规模大、增长快、分布散，如何确保各审查机构之间审查标准执行一致是我局在实质审查方面需要解决的最大难题。要做到标准执行一致，就必须做到标准的认知、理解必须一致，标准的解释要清晰、权威，标准的传达要准确、及时，标准执行的监督要全面、完善。但CNIPA政策的制定和调整，审查标准的完善和调整等相对来说比较僵化，在适应新形势新情况方面反应有所滞后，同时也在一定程度上影响CNIPA的国际引导力和影响力。对此，提出以下建议：

(1)对于专利法和细则层面应有国家层面的考虑。本文的建议是需要密切关注专利国际化进程，并根据我国状况，适时研究调整相关规定，既要充分利用国际协议中留有的灵活性，又要争取在全球具有一定引导力和影响力。

(2)对于专利审查指南的修改建议。专利审查需要适应技术进步，适应不同技术领域特别是新兴技术领域的技术进步，同时CNIPA专利审查指南在全球大局来看，其规定最为精简乃至粗略。基于此，为更好的发挥对审查的具体指导功能和标准执行一致，建议CNIPA对审查指南的修订应当及时进行，在专利法没有修改的情况下，可以针对其中某些甚至仅就某一个问题进行修订，以避免单独每次修订过多内容反而导致公众参与度不高等情况。可以参考“少食多餐”式的修改，即成熟一处修订一处，而不必积攒过多的修改才启动修订。

此外，CNIPA还应当花较大力气组织内部和社会力量（包括专利从业者、知识产权研究机构等）开展专利法理论和专利审查标准的理论理念研究，并形成固定化成果写入专利审查指南中。这有利于提升国际影响力和引导力的具体实现。

(3)对审查标准体系构成建议。专利审查指南的指导毕竟具有通用性，难以将过于细化的情形和不同技术领域的特殊性进行充分规定，那样也容易使专利审查指南过于冗长甚至僵化，而不利于其普适性。参考全球通行做法，进一步的建议是，在专利审查指南之下，对于某些情形或在特定领域内具有较高程度的普适性做法，采取合理的方式成文，将成果固化。但注意的是，这种成文化是渐进的过程并要求及时更新修订补充，而不是过于强调一次完成和到位。具体实现可有多种途径，内部操作规程是途径之一，逐步积累，不要急于求全(如欧洲内部操作规程，但CNIPA之前的规程具有求全之嫌，同时属于一次性完成，难免与指南重复，或本身写入了较多还不成熟的规定或做法)；同时，内部操作规程也可以向外公布接受社会监督，但要明确其没有法律约束力（因为在目前社会阶段，CNIPA设想内部操作规程不外传几乎是不太可能）。社会公众尤其专利代理师等也应正确看待，对于不合适的甚至错误的做法，可以对其提出建议或意见，但不应采取敌对或攻击的态度。这样有利于CNIPA的众多审查员统一审查标准，增强审查标准把握的公开性和透明性，社会对专利审查结果预期性也就更强一些。

针对特殊领域或新兴领域制定针对性的审查规则，这需要CNIPA统筹并归口管理，在其局内以及社会中征集意见，制定形成具有指导性的审查标准规定；针对我国实际情况，可以制定一些具有参考性的规则和典型案例，这些典型案例应当是经过审查标准管理机构在征求意见的基础上形成，数量应当进行限制，应能接受实践的考验，如果不能适用也应该能够及时得到更新纠正。

(4)建立审查标准及时修订和确定的处理机制。对于新情况或新形势，有一定规模的案件，应当集中研究分析，尽快制定出处理办法和确定具体审查标准。在研究制定期间，应当通知审查部门对相关案件予以暂停处理。对此，应当设立专门负责审查指南及以下层级审查规则(如内部操作规程、特殊领域审查规程等)修改日常工作组，负责由审查部门、复审无效审理部，以及法院或社会上提出的并经论证有必要修改的方面进行专门修改，因而可以高效率完成修订。

此外，CNIPA也有必要设立日常收集和处理涉及审查标准方面的问题、建议和案件的机制，这样可以克服集中征集意见时的低效率或相关人员参与度不高等问题，也可以更加及时解决和修订相关审查标准。

四、总结

CNIPA专利制度体系在短短三十年已日趋完善，成就令人瞩目。现行的专利制度体系在知识产权强国建设中发挥了有力的支撑作用，但在相关立法和审查标准制定的总体思路上也还有较大提升空间。主要表现在理论研究包括审查理论不足，规则规定未能及时更新，审查标准某些方面需要进一步细化，除专利审查指南外之下没有更细化的规则。而只有审查标准细分程度达到合理的程度，审查标准修订频率合理以达到标准——既稳定运行又适应新的形势，才能使CNIPA众多审查员的审查标准能够趋于一致，社会公众对审查结果可预期性就会更高。如此，才能进一步推动提升专利制度在国家未来的科技和社会发展中的价值和作用。