“非诚勿扰”第三季，江苏广电的剧本该怎么写？

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作 者 | 杨敏锋 北京君策知识产权发展中心

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2016年1月8日，江苏省广播电视总台就“非诚勿扰”一案发表声明，表示旗下卫视频道的《非诚勿扰》节目在开播之初即获得华谊兄弟传媒股份有限公司（下文简称华谊公司）许可，在电视节目上使用“非诚勿扰”商标，并向其支付了许可费。另外，江苏省广播电视总台也表示，近日已经通过司法途径向上级法院提请再审，并获其立案审查。从这个声明来看，知产界人士强烈围观的“非诚勿扰”一案，即将进入第三季。本人最感兴趣的就是这第三季的剧情将有怎样的发展，或者更直白的说，江苏广电的剧本接下来该怎么写？

在本案中，原告温州小伙金阿欢拥有一件“非诚勿扰”商标，指定服务的类别是第45类的“交友服务”、“婚姻介绍所”等。金阿欢注册“非诚勿扰”商标的灵感来自于华谊兄弟公司出品的电影《非诚勿扰》，连注册商标的文字设计也和电影海报中的文字图样一模一样。

华谊兄弟公司在电影放映前也注册了一件“非诚勿扰”商标，指定使用的服务类别则是第41类的“组织表演(演出)”、“电影放映”、“电视文娱节目”以及“电影制作”等。2010年，江苏电视台开播了一栏名为“非诚勿扰”的大型婚恋交友节目。据江苏广电的说法，在节目开播之前就获得了华谊兄弟公司的许可，在该节目中使用华谊兄弟公司的“非诚勿扰”商标。

①金阿欢起诉江苏广电侵犯“非诚勿扰”商标其实有个两个版本：（1）2012年的南京版本，被告是江苏广电一家，开庭审理之后，金阿欢由于各种原因撤回了起诉。（2）2013年至今的深圳版本，被告包括江苏广电，还有其合作伙伴深圳市珍爱网。在深圳版本的前两季中，各方争执的焦点就是江苏电视台的《非诚勿扰》电视节目与金阿欢的“非诚勿扰”商标对应的“交友服务、婚姻介绍”是否属于相同服务。一审法院深圳市南山区法院认为，两者不属于同类的服务，故不构成侵权；二审法院的观点则截然相反，双方属于同类服务，且由于江苏电视台的知名度及节目的宣传，而使相关公众误以为金阿欢的注册商标使用与被上诉人产生错误认识及联系，造成反向混淆。

对不少人来说，“反向混淆”是一个比较陌生的概念，这里稍微解释一下。反向混淆这个概念缘起于美国，1918年，著名法官霍尔姆斯在随案发表的一份赞同意见中提到,“一般商标案件是被告假冒原告产品。而与此相反，导致人们误认为原告产品源于被告的行为也存在同样的罪过。只不过，后一种情形更加微妙,造成的损害也更为隐蔽。但在我看来，适用于其中一种情形的原则也同样适用于另外一种”。②霍尔姆斯法官的观点提出后，并没有得到美国司法界的广泛接受。直到1977年，美国第十巡回法庭在固特异案中才正式认可并接受了反向混淆的概念。③在国内，涉及反向混淆的案例不多，比较知名的就是“蓝色风暴”案④。

不过，2013年《商标法》修改之后，对商标侵权的要件进行了修改。根据修订后的《商标法》，未经许可在同一种商品/服务商使用与其注册商标相同的商标的行为，直接推定为侵犯注册商标专用权，不需要再去论证是否容易导致混淆。本案中，二审法院已经论证了双方的商标相同，使用的服务项目也相同，因此可以直接推断出构成侵权，再去论证构成反向混淆似乎并没有必要。当然，这可能是涉及反向混淆的案件比较少见，法院觉得有必要对此进行必要的解释和说明。

我们回过头来再讨论下《非诚勿扰》栏目究竟是否为婚姻交友服务。江苏电视台为了更好地开发《非诚勿扰》栏目的品牌价值，开发了一系列的衍生产品，比如本案中提及的与珍爱网合作举办以“非诚勿扰”为名的大型交友派对等。在这些衍生服务中，如果存在突出使用“非诚勿扰”字样的行为，那有侵犯金阿欢商标专用权的嫌疑。不过，我这里关注的是《非诚勿扰》栏目本身是否构成侵权的问题。电视栏目的名称如果本身构成侵权，那面临的是栏目名称的改名问题；如果是衍生产品侵权，那只要停止在衍生产品上使用栏目名称，或者是规范使用栏目名称即可。这两种法律后果对江苏广电来说，意义完全不一样。

要判断《非诚勿扰》栏目的性质，至少有两个比较简单的判断方法，一个是分析该栏目面对的公众，一个就是分析栏目的获益方式。电视栏目面对的观众和获益的方式可能多种多样，因此需要引入量的概念，看里面各种成分的比例，毕竟决定事物性质的是主要矛盾。如果说在一浴缸的水中滴入了一滴酱油，然后就说现在整个浴缸里的液体都是酱油，那显然是荒谬的。

《非诚勿扰》的观众中，的确有些是想通过节目来交友结婚，比如台上的男女嘉宾——当然要先排除想通过该平台出名的“表演者”。另外，台下的观众中可能也会有人试图和嘉宾联系，发展一段感情，最好能修成正果。不过这部分群体仅仅是电视栏目观众的极小一部分，大部分观众还是抱着看娱乐节目的心态坐在电视/电脑屏幕前观看节目。本人作为已婚人士，在家看《非诚勿扰》这档节目还是很安全的，媳妇不会认为我是想去征婚交友，反而会兴致勃勃的陪我一起观看节目，一起点评各位男女嘉宾。不过，如果我是在珍爱网上花钱注册为VIP会员，那恐怕后果截然不同。我相信这一点也适用其他人身上。

根据百度百科提供的数据，《非诚勿扰》22010年6月5日（第33期），6月6日（第34期）的收视率分别为4.4%和4.53%，连续12周夺得全国卫视周收视总冠军。按照全国电视观众11亿人计算，观众数量就是4840万人和4983万人。最近几年随着婚恋交友节目趋于饱和和大环境的变化，《非诚勿扰》的收视率也在下滑，但每期节目的观众人数都在千万级别。6年下来，观众规模至少有1~2个亿。

接下来我们看下《非诚勿扰》在“婚姻交友”上的“战绩”。一份2013年9月的报道提到，三年节目下来，共播出368期，有近800对男女嘉宾牵手成功。不过交友节目的一个常态是“台上牵手，台下分手”。这多年来主动和节目组联系报喜结婚的数目大概有30对左右。⑤

截止到2016年1月9日，《非诚勿扰》共播出555期，按照上面的比例推算，牵手成功的大致为1200对，向节目组结婚报喜的45对。当然，45对这个数据没有考虑到牵手嘉宾中结了婚却没有通知节目组的，以及台下的观众看上了台上的男女嘉宾，然后自行联系并终成眷属的。考虑到这两个因素，我们把数据扩大到原来的10倍，那就是450对。

对《非诚勿扰》节目来说，观众群体以亿计算，通过这个平台步入婚姻的仅有数百人，后者不到前者的十万分之一。这个平台究竟是电视节目还是征婚交友服务，我觉得已经非常明显了。

从收益的方式来看，电视栏目的最主要收益来自广告费。据报道，2015年韩束集团给“非诚勿扰”栏目的冠名费高达5亿元。婚姻介绍服务的收益主要来自会员缴纳的服务费，“非诚勿扰”栏目虽然火的不要不要的，但要说江苏电视台能从电视观众尤其是那些通过该平台成婚的数百人手中收到5个亿的婚姻介绍服务费，那恐怕没人会相信。

江苏电视台在节目简介中强调栏目婚恋交友的性质，主持人孟非也在节目中不停的呼吁大家通过《非诚勿扰》平台来解决婚姻交友问题，但这些都是基于节目宣传的需要。不能够说穿上了“婚姻介绍”的马甲，江苏电视台就变成了一家婚姻介绍所了。

前面的分析是对前两季焦点问题的一个回应，但第三季的剧本不一定再去重复原来的剧情，毕竟就一个主要剧情去反反复复的争辩，容易导致观众的审美疲劳。个人觉得，剧本可以从另外的角度出发，重新构思后面的故事。

本案涉及到金阿欢和华谊公司各自拥有的两个“非诚勿扰”商标，这两个商标涉及的服务内容如下图所示，左边为金阿欢的商标，右边则为华谊公司商标。一般情况下，“交友服务、婚姻介绍所”和“电视文娱节目”风马牛不相及。不过，《非诚勿扰》这档电视栏目具有“婚姻”、“交友”的基因，处于双方商标指定服务的交叉部分。

在前两季中，双方争议的焦点在于交集部分究竟是否属于金阿欢商标的范围，而没有去争辩该交集是否属于华谊公司商标的保护范围。江苏广电在1月9日的声明中指出，《非诚勿扰》节目在开播之初即获得华谊公司的商标许可。不过在前两季中，江苏广电恐怕没有好好的利用这张牌。

《商标法》和专利法不同，对权利的称呼是“商标专用权”而不是“商标权”。“专用”意味着商标权人有权使用自己的注册商标而不会侵犯他人的商标专用权。这点和专利权不同，专利权是一种排他性的权利，专利权人能够阻止他人未经许可使用自己的专利，但权利人自己是否能够使用则不一定。比如说在存在改进专利的情况下，在先专利权人的专利好比是一个包子，改进专利则是包子的肉馅，该肉馅同时属于两个专利保护的范围。两个专利权人要使用该肉馅所囊括的技术方案，都必须获得对方的许可。

商标权人在获得商标专用权后，需要注意的主要是来自另一个维度的打击。比如说在蜡笔小新案中，注册商标中的蜡笔小新图形侵犯了他人的著作权，故商标权人使用该商标的行为被法院认定为侵权。⑥不过本案中金阿欢的权利基础是商标权，如果江苏广电能够证明自己的行为经过许可，合法使用注册商标，那就可以成功上岸了。

根据2008年3月1日施行的《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第1条第2款，原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼，然预案不会受理，会告知当事人通过商标无效途径解决冲突。此外，根据2009年4月21日发布的《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第10点，注册商标之间的权利冲突民事纠纷依然不具有可诉性，但复制、摹仿、翻译在先驰名商标的案件属于例外。

江苏广电如果要打获得许可这张牌，那需要拿出和华谊兄弟签署的商标许可协议，证明自己在“电视文娱节目”获得了授权，而“相亲交友”属于电视文娱节目中的一种，因此江苏卫视在电视栏目上使用“非诚勿扰”名称的行为，属于对注册商标的使用。如果金阿欢认为该行为侵犯了自己的注册商标权，那应该通过商标无效程序去解决问题。

在第二季中，深圳中院将上图两个圆形的交集部分划入了左侧，但也没有说该交集不属于右侧。对方律师也没有主张该交集不属于右侧。毕竟不管是谁，要在法庭上大声主张“非诚勿扰就不是一个电视节目”，需要付出极大的勇气。

注释：

① 深圳市中级人民法院(2015)深中法知民终字第927号民事判决书。

② See International News Service V Associated Press, 248 U .S .215 (1918).

③ 杜颖：“商标反向混淆构成要件理论及其适用”，《法学》2008年第10期，第56~63页。

④ 浙江省高级人民法院（2017）浙民三终字地74号民事判决书。

⑤ “《非诚勿扰》开播4年成功率仅3.7%”，http://sc.sina.com.cn/fashion/wanggo/2013-09-04/1207119719.html，2016年1月10日访问。

⑥ 上海市第一中级人民法院（2009）沪一中民五（知）再初字第1号民事判决书。