宋建立：商业秘密司法保护趋势与实践思考

作者 | 宋建立  最高人民检察院知识产权检察办公室副主任

编辑 | 布鲁斯

当前，世界之变、时代之变、历史之变正以前所未有的方式展开，新型病毒不断出现，局部战争带来的危机重重，全球粮食和能源安全问题突出。可以说，外部环境不稳定、不确定、难预料成为常态。但有一点对我国经济社会发展是确定和肯定的，就是科技自立自强和创新发展已成为必然，这不仅是发展问题，更是个生存问题。从这个意义上讲，商业秘密保护是知识产权司法保护的重要议题。

一、商业秘密司法保护国际国内总体态势

（一）商业秘密司法保护的国内态势

从商业秘密司法保护的国内形势看，尊重知识产权、尊重创新已成为我国的基本国策，是推动创新、营造良好营商环境、实现知识产权强国的必然要求。

——在指导思想上，依法严格保护与平等保护是鲜明特征。依法保护中外当事人的合法权益，营造更加公平、透明、稳定、可预期的贸易投资环境和创新环境，促进创新主体充分利用国际国内创新资源，提高科技发展质效和国际化程度，是我国司法机关处理商业秘密纠纷的根本遵循。

——在立法层面，不断完善立法规范。尤其在刑事立法方面，《刑法修正案十一》不仅针对侵犯商业秘密罪降低了入罪门槛，提高了刑事责任，还专门在第219条增加了“为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪”的新罪名。考虑到为境外窃取、收买、非法提供商业秘密的行为涉及到国家安全，该罪在犯罪构成上无情节轻重之考量，一旦实施即构成本罪，体现了我国对经济间谍犯罪的零容忍态度。

——在司法解释制定方面，不断明晰裁判规则。已经出台与商业秘密保护有关的司法解释4个（其中刑事司法解释三个，专门的民事司法解释1个）。目前最高人民法院和最高人民检察院也在加紧制定新的关于办理知识产权刑事案件若干问题的解释。其中将对实践中商业秘密犯罪案件办理的突出问题作出解释，进一步遏制此类犯罪的发展趋势。

——在司法实践层面，惩治力度和效果不断显现。2022全国检察机关起诉涉及商业秘密案件约50件，商业秘密案件总数约占知识产权刑事案件总数的0.9%，同比往年有一定增长。尽管去年知识产权刑事案件起诉总数同比2021年有所下降，这可能与去年的疫情防控有一定关联，但商业秘密刑事案件数量却呈现增长趋势，这大概与整个社会对商业秘密保护的重视有关。另外，针对商业秘密案件的特殊性，积极尝试符合商业秘密民刑交叉案件规律和特点的办理理念；探索将刑事附带民事诉讼应用于商业秘密案件中，提升商业秘密案件办理的有效性，增强商业秘密司法保护力度。

（二）商业秘密司法保护国际态势

从商业秘密保护国际趋势看，新近达成的国际公约和区域性自由贸易协定均呈现以刑法方式保护商业秘密的严格趋势。比如，相较于TRIPS协定，发达国家签署的自由贸易协定（FTA）大都将商业秘密纳入了知识产权的刑法保护范围。又如，《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》（CPTPP）是第一个要求对侵犯商业秘密行为进行刑事处罚的贸易协定，而且将商业秘密表述为“Trade Secret”，这在中美经济与贸易协议中也有类似的表述，基本是在知识产权章节的首要位置突出了商业秘密的刑事和民事保护的重要性。CPTPP第18章知识产权专章中第78条系专门关于商业秘密保护的规定，明确规定对于未经授权故意盗用、披露或者允许他人使用商业秘密的行为应给予刑事处罚。CPTPP有关知识产权的条款达83条，多涉及新业态、新领域。

另外，从一些发达国家来看，由于商业秘密可能涉及尖端技术及影响国家间的竞争优势，近年来，商业秘密的国家安全属性备受一些国家政府的高度关注。2023年1月5日，美国总统拜登签署《2022保护美国知识产权法案》（Protecting American Intellectual Property Act of 2022），该法案虽然名为保护美国知识产权法案，但从法案内容看，并未涉及商标、版权或者发明、实用新型、外观设计等，而仅对“商业秘密”作出规定。该法案中的“商业秘密”的定义援引了美国刑法典中更为宽泛的表述，涵盖美国主体所有保密且具有独立经济价值的商业信息，扩展了该法案的适用空间。

随着《2022保护美国知识产权法案》的出台，行政制裁措施正式成为美国保护商业秘密的工具之一。在传统民事、刑事及行政调查等措施的基础上，侵犯美国商业秘密的外国实体及个人将可能面临包括被列入实体清单以及在美资产冻结（即SDN名单）等制裁。该法案规定了多达12项对实体的制裁方式，相关制裁措施基本涵盖了美国现有经济制裁下主要的经济制裁措施，特别是包含了切断金融结算、禁止外汇交易等金融制裁方式。对企业而言，制裁措施的严厉性远甚于以往任何措施。

对中国企业而言，过去一个时期，一些中国企业在众多领域面对与国外同行企业的竞争与挑战，遭遇以侵犯商业秘密为由被竞争对手打击的案例并不鲜见。因此，随着《2022保护美国知识产权法案》出台，中国企业可能面临较大的法律风险。从这个意义上讲，要密切关注该法案后续配套的经济制裁行政法规，要对可能存在的商业秘密侵权风险进行评估和审查，并建立相应的合规体系，避免引发该法案项下的制裁行为。

二、要注意研究司法实践中的法律难点，统一办案理念

实践中，面临的法律适用难点问题较多，现对印象深刻的略举几例：

一是遵循商业秘密刑事案件办理的基本逻辑。传统刑事案件与商业秘密刑事案件在办理流程、办理思维逻辑方面存在不同，传统的刑事案件办理侧重于犯罪构成要件，而商业秘密刑事案件的办理则需引入民事审理中“权利确认--侵权判断”的审理逻辑，即首先审查涉案权利是什么，然后再将涉案物品与涉案权利进行专业性比对，确定是否侵权，再判断该行为是否严重到已满足刑事犯罪的构成要件，最后结合相关量刑情节作出判决。因此，确定权利归属或者判断权利请求是否成立，是办理商业秘密刑事、民事案件的共同要求。若无权利基础的确定，也就无法实现侵权对象的比对。从这个意义上讲，要办好商业秘密刑事案件，具备商业秘密的基础理论是前提。

二是强化对商业秘密司法鉴定意见的审查，防止过度依赖。无论民事案件还是刑事案件，商业秘密案件办理往往需要对涉案商业信息与权利人主张的商业秘密进行比对，涉及的商业信息技术性较强，需要专门的鉴定，但实践中存在司法鉴定成本高、难度大，鉴定意见客观性易受质疑等问题。目前，中国知识产权研究会也已制定了有关商业秘密案件司法鉴定的团体标准，可以说，商业秘密司法鉴定工作正在逐步规范。但是，我们不能过度依赖司法鉴定意见并以此作为认定案件事实的依据，对鉴定意见进行审查是作为办案人员的基本职责，但司法机关的审查不同于专业技术人员，应更多地侧重检材的真实性、关联性和合法性，鉴定程序的规范性，鉴定结论的合理性和可接受性。之所以强化对鉴定意见的有效审查，主要是为应对当下知识产权鉴定存在的一定乱象，如鉴定程序不规范、鉴定专业性不足、鉴定人员职业伦理有待提升等因素，以保证案件办理的公正性和良好法律与社会效果。

三是合理认定商业秘密案件的“损失数额”。“损失数额”问题之所以重要，因为它是确定民事赔偿数额的依据，是判断商业秘密刑事案件“情节轻重”的关键要素，直接决定应否追诉的问题，始终是办理该类案件较为复杂的问题。说其“复杂”就在于商业秘密被侵犯后，造成损失的原因可能会同时受到多种因素影响。比如，因商业秘密被侵犯而减少销售量导致的损失，或者销售量并未明显减少但价格被不正当竞争受到侵蚀导致的损失等，究竟应以哪种因素或者哪几种因素作为损失判断的依据，始终是司法实践的难题，但秉持的原则就是无论选择哪种计算方式，均应选择能最大限度覆盖权利人实际损失的计算方式为最佳。在刑事司法实践中，要特别注意研究一些特殊类型的商业秘密刑事案件中对“损失数额”的认定。比如，获取商业秘密后但尚未披露、使用或允许他人使用的，损失数额的计算问题。按照司法解释的规定，应以合理许可使用费予以确定。如何确定合理许可使用费，实践中大多模拟许可条件和许可使用的场景，类比相类似专利技术的许可费用进行评估，其中对损失评估方法和评估因素的选取，往往成为损失数额评估的难题，且许可条件模拟设置的合理性与科学性，成为质疑损失评估结论公正性的主要因素。

目前，最高人民法院和最高人民检察院正在制定的司法解释草案中，基本沿用了2020年司法解释的相关规定，但也增加了对多次侵犯商业秘密、以侵犯商业秘密为业、屡犯不改的惩罚。但在制定过程中，对于损失数额或违法所得数额的标准存在分歧，究竟沿用先前司法解释规定的“30万元”，还是要提高数额标准，也是社会关注的问题。

四是选择最佳处理方式，最大限度保障权利人利益。实践中，侵犯商业秘密的行为类型比较复杂，在处理时并没有一种普遍适用的规则，而是要根据具体案情，以最大限度维护权利人利益为基本原则，进行个性化的处理。一是当案涉商业秘密在产品中的贡献率无法区分且系产品的核心技术时，可以整体产品利润确定损失数额。一般而言，办理涉商业秘密案件需要区分商业秘密在整个技术方案中的占比和作用大小，以便认定侵权造成的损失数额。但当案涉商业秘密系产品的核心技术、起着决定性作用，且与整体技术方案不可拆分时，可以整体技术方案所产生的利润计算损失数额。二是被控侵权人将商业秘密以专利申请方式为公众所知悉时，除了就案涉商业秘密研发价值评估外，还可尝试促使侵权人与商业秘密权利人达成归还专利的协议。达成专利归还协议的目的，主要为免去专利无效的行政程序及可能的诉讼程序，降低企业的维权成本。三是在审查起诉阶段达成赔偿协议，权利人虽然允许被控侵权人继续使用该商业秘密，但其侵犯商业秘密的行为，仍应受到刑法的否定性评价。商业秘密系权利人自行设置防护措施予以保密的一种权利，不同于商标权和专利权，系以公开申请或注册的方式换取法律保护。当商业秘密泄露已为既成事实的情况下，商业秘密权利人为寻求企业利益最大化，与被控侵权企业达成所谓的“战略合作协议”，允许其继续使用商业秘密，在绝大多数情况下是迫不得已而为之。此情形下，达成的赔偿协议以及继续使用商业秘密的“战略合作协议”，均不具有民法意义上的“权利追认”效力，即不能通过“追认”而将侵犯商业秘密的行为合法化，仍应按照认罪认罚情形予以处理。

五是应重视涉案企业的合规管理。大家都知道，合规管理是现代企业制度的重要组成部分，主要是确保企业的经营活动符合法律、规则和准则的要求。涉商业秘密的企业合规管理，在当下数字经济时代尤为重要，因为商业秘密是企业的核心竞争力，关涉企业生存和发展。目前，检察机关正在开展涉案企业合规改革工作，主要聚焦“治”，在法律和政策框架内实现企业治理与惩罚并重。知识产权刑事案件特别是商业秘密侵权案件，也应当在涉案企业合规改革中探索出一套有益的做法。

司法的权威性很大程度上来源于司法的专业性，同样司法的公正性也很大程度上来源于司法的专业性。只有明辨商业秘密理论与实务的纷争，才能提高司法专业性。

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