王正志：服务商标的侵权判定

作者 | 王正志  高文律师事务所合伙人、国家知识产权专家咨询委员会委员

　　   马畅  高文律师事务所实习律师

编辑 | 布鲁斯

一种对于商标的基本分类方式是将商标分为商品商标与服务商标。《商标法》的基本规则以商品商标为基础而设定，虽然《商标法》规定有关商品商标的规定适用于服务商标，但对于服务商标的保护，不可不察服务商标的特殊性。

一、服务商标的特殊性：服务的无形性与服务商标的跨类使用

商标注册系注册于特定类别的商品或服务之上，但商品是有形的、服务是无形的，商品商标可以附着于其注册类别的商品之上，而服务商标无法附着于其注册类别的服务类别，只能附着在与服务相关的广告媒介上或者为提供服务所使用的其他物品上。这也是为什么《国家工商行政管理局商标局关于保护服务商标若干问题的意见》（以下简称《保护服务商标意见》）规定在服务场所、服务招牌、服务工具、广告及其他宣传用品、为提供服务所使用的其他物品等情形下的使用视为服务商标的使用。因此，服务商标为达到其使用在注册服务类别上的目的，必然经由商标跨类使用的路径——使用在其他商品类别或者其他服务类别上（例如广告服务）。[1]

服务商标跨类使用的现实结果是，一方面，服务商标的注册分类只有有限的参考价值，服务商标在消费者的头脑中是否形成对注册服务的来源指示具有不确定性，其指向的可能不是注册的服务类别而是跨类使用所涉及的其他商品或服务类别；[2]另一方面，服务商标的跨类使用可能导致侵犯他人在其他商品或服务类别上注册的商标专用权，且侵权的判定标准更加模糊。具体而言，当服务商标使用的载体或者提供服务的结果表现为商品时，服务商标与商 品商标可能产生权利冲突；[3]当不同类别的服务在特定的商业模式下成为关联服务时，服务商标之间可能产生权利冲突。

商标侵权的判定标准是“混淆可能性”，其中商品或服务“类似”是证成存在混淆可能性的因素之一，除此之外商标的显著性、知名程度、商标使用人的主观意图也是判断“混淆可能性”时应当综合考虑的因素。前文所述服务商标的特殊性，集中体现于“混淆可能性”的考虑因素中“类似”商品/服务的判断，服务商标在商品或服务是否“类似”的判断上可能采取与商品商标不同的判断方法和路径。

二、“类似”在服务商标侵权案件中的认定

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释（2020）》（以下简称《解释》）第11条规定：“类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。”第12条规定：“人民法院依据商标法第五十七条第（二）项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。”

结合司法实践中的判例，在涉及服务商标的商标侵权纠纷中，对于服务商标使用行为的认定不能简单地根据其所依附的载体或其采取的形式进行单一的判断，而应当结合服务提供者的经营模式、服务商标附着的载体种类、服务商标使用的整体环境、服务商标以外的其他说明措施等因素进行综合判断。

（一）考虑服务提供者的经营模式，区分商品提供行为与服务提供行为。

对于商品商标与服务商标之间的权利冲突，第一步的判断是辨别服务商标使用行为的属性——该行为是将商标使用在商品上还是使用在服务上？如果认定争议行为属于商品提供行为，争议商标系使用在商品之上，可能越界进入商品商标的保护范围。服务商标是否在消费者心中异化为指示商品来源的商品商标，其中经营模式是影响消费者印象的重要因素。在如果经营行为的标准化程度较高，则更易被视为独立的商品销售行为；如果经营行为的定制色彩较强，则更宜评价为整体的服务提供行为中的一部分。该种判断方法在与餐饮业相关的商标侵权纠纷中常常得到法院青睐。

【典型案例：“徐勇与德阳市野阳食业有限公司、太原市杏花岭区南肖墙丸子汤店侵害商标权纠纷案”[4]】

本案中，原告拥有注册在第30类调味品等商品上的“南肖墙”文字商标，被告拥有在第43类餐馆等服务上的“南肖墙”文字商标，原告认为被告在“南肖墙R丸子汤鸡味调味料”外包装上使用“南肖墙”字样的行为侵犯了原告的商标专用权。法院在说理部分指出，“从经营模式看，商品提供行为主要表现为批量化、规模化的生产和销售，一般是先有商品的生产，然后再是消费者的购买；而服务提供行为主要表现为个体化的现做现卖，一般是先有消费者的购买要约，然后才有服务的提供。从行为发生的场域看，商品提供行为主要表现为跨时空的市场流通，生产、销售以及消费往往是分离的，商品从生产最终到达消费者，往往要经过诸多的流通环节；而服务提供行为则具有地域性，主要发生在经营者的场所内，同时服务提供的过程也是消费者消费的过程。”本案中被告的经营模式体现为现制现售，先有消费者的购买要约，再有经营者的制作和售卖行为，生产与销售行为集中发生于店铺之内，符合服务提供行为的特征。因此，被告虽然在调味品上使用服务商标，但其系在服务提供行为中使用服务商标，没有超过服务商标的使用边界，不会与原告的商品商标产生权利冲突。

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案号：（2016）川民终970号

（二）考察服务商标所附载体与相关服务的关联性。

对于服务商标与商品商标之间的权利冲突，应当考察服务商标所附载体是否属于为提供相关服务必须使用的包装、工具或其他物品，在相关载体上使用服务商标是否属于为提供服务而必要的使用。如果载体与服务不具备关联性或关联性较弱，则附着于载体的服务商标难以在消费者心中建立起与服务的直接联系，无法穿透所附载体从而观念性地附着在服务上，不能使消费者将其认作识别服务来源的商标，反而可能强化其与所附载体的联系。当所附载体表现为商品时，附着在不相关商品上的服务商标可能被视为商品商标的使用、产生标识商品来源的效果。

【典型案例：“广州大明联合橡胶制品有限公司、吉尼斯世界纪录咨询（北京）有限公司侵害商标权纠纷案”[5]】

本案中，原告认为被告在避孕套商品上使用“吉尼斯世界纪录”标识为商品进行宣传，侵犯了原告注册在“广告宣传”服务类别上的商标。二审法院在裁判理由中指出，“被诉侵权的‘避孕套’不构成服务工具、服务招牌、服务赠品等与‘广告宣传’服务相关联的载体，进而被诉侵权的‘吉尼斯世界纪录’商标不能视为在与‘广告宣传’服务相关联的载体上进行了使用，”从否定载体与服务之间关联性的角度，否定商品与服务“类似”，进而认定被告的商标使用行为没有越界进入原告的权利范围。

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案号：（2021）粤民再208号

（三）综合考察服务商标的整体使用环境。

《保护服务商标意见》规定了可以视为服务商标使用的七种情形，该意见第7条规定，“在下列情形中使用服务商标，视为服务商标的使用：（一）服务场所；（二）服务招牌；（三）服务工具；（四）带有服务商标的名片、明信片、赠品等服务用品；（五）带有服务商标的账册、发票合同等商业交易文书；（六）广告及其他宣传用品；（七）为提供服务所使用的其他物品。”因此在服务商标的侵权判定中，不能简单地进行单一商品的比对，而应当综合考虑服务商标在《保护服务商标意见》所列举的不同情形之下的使用情况，以整体的使用环境进行比对。如果服务商标的权利人在多种服务情形下使用服务商标，在服务场所的多个位置上使用服务商标，在提供服务过程中所用到的多种服务用品上使用服务商标，且不同情形中使用的商标具有一致性，那么即便其中部分商标附着在了不同类别的商品上，置身于整体环境中的消费者也不会产生将服务商标与所附商品相关联的印象，而是在服务提供者所营造的环境下将其整体评价为服务商标的使用、视为指示服务来源的商标。

【典型案例：“徐勇与德阳市野阳食业有限公司、太原市杏花岭区南肖墙丸子汤店侵害商标权纠纷案”[6]】

本案中，原告拥有注册在第30类调味品等商品上的“南肖墙”文字商标，被告拥有在第43类餐馆等服务上的“南肖墙”文字商标，原告认为被告在“南肖墙R丸子汤鸡味调味料”外包装上使用“南肖墙”字样的行为侵犯了原告的商标专用权。虽然产生争议的仅仅是被告在调味料外包装上使用“南肖墙”商标的行为，但法院综合考察了被告在不同情形下使用涉案商标的情况，肯定了被告在不同服务情形中使用商标的一致性，以及整体使用环境对消费者认知可能产生的影响。法院指出，“太原南肖墙丸子汤店在店名招牌、店员服装、服务工具均使用‘南肖墙’商标，故普通消费者在太原南肖墙丸子汤店内看到标有与店名招牌、店员服装、服务工具一致的‘南肖墙’字样的被诉产品作为调味品使用时，只会与太原南肖墙丸子汤店作为餐饮店的服务产生联系，而不会对其来源与徐勇的‘南肖墙’商标产生联系，”个别商品上附着的商标，由于整体环境中其他相同商标的影响，将被消费者整体评价为服务商标的使用而非商品商标的使用。

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案号：（2016）川民终970号

（四）规范服务商标使用行为的其他辅助说明措施。

如果服务商标的跨类使用涉及到注册服务类别以外的其他商品或服务类别，服务提供者是否通过澄清、说明等辅助措施规范其使用行为，突出显示商标与服务提供者之间的直接联系，以示其与商品提供者或其他服务提供者的区别，避免陷入侵权。

【典型案例：“广州星河湾实业发展有限公司与恩平协豪房地产开发有限公司侵害商标权纠纷案”[7]】

本案中，原告星河湾公司享有在“不动产服务”上的“星河湾”商标专用权，原告认为被告协豪公司在其开发的案涉房地产项目中使用“星河湾畔”文字的行为侵犯了星河湾公司所有的“星河湾”商标专用权。法院指出，本案中，协豪公司在其开发的案涉楼盘“星河湾畔花园”的销售宣传中虽简缩使用为“星河湾畔”，但明示了其作为楼盘开发商的身份，通过澄清措施避免消费者将其识别为真正的不动产服务提供者，因此被告协豪公司不是将其作为服务品牌的商标标识来使用，未侵犯星河湾公司的服务商标专用权。本案判决反映出，法院在涉及服务商标的商标侵权案件中，不会仅仅考察服务商标的使用情况，还会考察是否存在服务商标以外其他能起到指示来源作用的文字说明，肯定了被诉侵权方可以通过商标标识以外的其他辅助措施澄清其身份、规范其使用行为，从而避免落入侵权之境地。

（五）穿透提供服务的形式，从服务本身的目的、内容、方式、对象等方面出发对服务类别进行实质判断。

如上文所述，对于商品商标与服务商标之间的权利纠纷，不能将目光局限于服务商标所附着的载体；相应地，对于服务商标与服务商标之间的权利纠纷，也不能拘泥于提供服务的形式，而应当综合考察服务的目的、内容、方式、对象等方面，实质判断服务商标在消费者的头脑中真正形成的服务类别指向。

【典型案例：“江苏省广播电视总台、深圳市珍爱网信息技术有限公司与金阿欢侵害商标权纠纷”[8]】

本案中，原告起诉认为江苏卫视在电视节目《非诚勿扰》中使用其注册于“电视服务”上的“非诚勿扰”服务商标侵犯了原告注册于“交友服务、婚姻介绍所”上的“非诚勿扰”服务商标。以相亲、交友为题材的电视文娱节目《非诚勿扰》，使“电视服务”与“交友服务、婚姻介绍所”两类看似不相干的服务类别产生了重合。再审法院指出，对于服务与服务之间是否构成相同或类似，不能仅从服务的表现形式来简单判定，而应当结合相关服务的目的、内容、方式、对象等方面情况进行综合对比，穿透服务的形式进行实质判断。本案中的《非诚勿扰》节目虽然以相亲、交友为题材，但其面向的服务对象仍然是广大电视观众，服务目的在于通过文娱节目的收视率与关注度获取广告赞助等经济收入，与面向特定有婚恋需求的未婚男女、通过提供促成婚恋配对的服务来获取经济收入在服务的目的、内容、方式、对象等方面均不存在重合，其文娱节目属性远大于其婚介属性，因此不构成类似服务，进而不构成侵权。

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案号：（2016）粤民再447号

注释

[1] 李小武：《服务商标保护的特殊性——兼评〈非诚勿扰〉商标侵权案》，载《电子知识产权》2017年第10期，第30页。

[2] 李小武：《服务商标保护的特殊性——兼评〈非诚勿扰〉商标侵权案》，载《电子知识产权》2017年第10期，第31页。

[3] 凌宗亮：《商品商标与服务商标的权利边界与侵权判断》，载《中华商标》2015年第3期，第29页。

[4] 徐勇与德阳市野阳食业有限公司、太原市杏花岭区南肖墙丸子汤店侵害商标权纠纷二审民事案，四川省高级人民法院，（2016）川民终970号。

[5] 广州大明联合橡胶制品有限公司、吉尼斯世界纪录咨询（北京）有限公司侵害商标权纠纷民事再审民事案，广东省高级人民法院，（2021）粤民再208号。

[6] 徐勇与德阳市野阳食业有限公司、太原市杏花岭区南肖墙丸子汤店侵害商标权纠纷二审民事案，四川省高级人民法院，（2016）川民终970号。

[7] 广州星河湾实业发展有限公司与恩平协豪房地产开发有限公司侵害商标权纠纷申请再审案，广东省高级人民法院，（2012）粤高法民三申字第11号。

[8] 江苏省广播电视总台,深圳市珍爱网信息技术有限公司与金阿欢侵害商标权纠纷审判监督民事案，广东省高级人民法院，（2016）粤民再447号。

（本文仅代表作者观点，不代表知产力立场）