知产周一谈|漫谈创意设计与著作权的“转化性使用”

作者 | 袁博

（本文系知产力获得独家首发授权的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。）

（本文1766字，阅读约需3分钟）

最近，笔者朋友圈内有人发了一张有关服装创意设计的模特照片，让笔者眼界大开。真正增加笔者见识的并非模特的天姿国色，而是服装设计者的天才创意。出于对该模特肖像权以及照片著作权的尊重，笔者另行绘制了一幅漫画如下：

不难看出，该服装设计最吸引眼球的创意，就是在模特胸部位置加上了一句微信用户耳熟能详的的“信息禁止查看”符号和“此内容因违法无法查看”的语句。显然，这句话既提示了女性私密位置的隐私权，又切合了互联网时代的认知特征，因此达到了让人忍俊不禁的艺术效果。

看到这张图片，引发了笔者的专业思考：“信息禁止查看”符号和“此内容因违法无法查看”是否构成作品？如果构成作品，服装设计者使用这种作品是否涉嫌侵权？以下具体展开分析。

1、首先，相关内容难以构成作品。

显然易见，相关内容由一个内含惊叹号的圆形和“此内容因违法无法查看”的语句共同组成。而内含惊叹号的圆形表达过于简单，而“此内容因违法无法查看”更是互联网上常见的提示，两者的组合也无法让人看出有何独创之处。在作品判定的司法实践中，有一种常见的“简化推定”，其主要内容是，如果作品的表达比较简单，变量较少，不同作者在分别独立创作的情况下出现相同或基本相同表达的可能性较大，那么就推定这种作品独创性较低而不予保护，除非有更有说服力的证据出现。所谓独创性的“高度”，实质上指不同主体独立创作但结果相同的可能性，如果可能性较大，则独创性高度较小；如果可能性较小，则独创性高度较大。

2、其次，即使相关内容构成作品，照片中的使用也构成合理使用。

在前述照片中，设计者对“信息禁止查看”符号和“此内容因违法无法查看”的使用，实际上并非利用其原有含义，而是用来表达对于女性隐私权保护的一种创意，实为对相关内容的一种“转换性使用”。所谓“转换性使用”，属于美国版权合理使用制度中的一种情形，是指利用、转换已有作品的形式，从而实现对作品讽刺、嘲弄、批判或评论的目的。美国联邦最高法院指出，在考虑使用作品的目的和属性方面，要考虑作品转换性使用后究竟仅仅是替代了原作品，还是增加了新的东西。由前述的分析可以知道，照片中对于相关内容的使用，的确不是就事论事，而是增加了新的创意和内容。

类似的，在我国，前述照片也符合“合理使用”的规定，具体而言是现行著作权法第二十二条第一款第（二）项，其内容是，为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬。

对此，有人会提出质疑：“适当引用”最基本的要件之一，就是作品被引用时，被引部分不能构成引用人作品的主要部分或者实质部分，但是在前述照片中，对“信息禁止查看”符号和“此内容因违法无法查看”的语句进行了全部引用，是否不再“适当”？对于这个问题，笔者认为，在判定是否构成“适当引用”时，固然要考虑引用篇幅，但是也要考虑到例外情况——例如，对于一首短诗的文学评论，就难免要全文引用；同样，对于本文的这个例子，也只有全部引用才能完成创意。在此类情形中，引用是否“恰当”的判断根据在于引用者的引用行为是否会造成对于原有作品市场权益的替代，显然，对于本文例子而言，结论是否定的。

3、最后，照片中的使用并不一定侵犯相关作者的署名权。

此外，还会有人提出，即使前述行为构成“合理使用”，但是服装设计者没有为所引用的作品的著作权人署名，同样不构成合理使用。笔者认为，这种情况同样有例外情形。《著作权法实施条例》第十九条规定，使用他人作品的，应当指明作者姓名、作品名称；但是，当事人另有约定或者由于作品使用方式的特性无法指明的除外。那么，何为“由于作品使用方式的特性无法指明”呢？在现实中，由于通常观念或行业习惯，有些作品并不适宜署作者姓名，例如某些雕刻工艺。正是基于这一考虑，在司法实践中，很多法院也认可了使用他人作品不署名并非一概构成对他人署名权的侵犯，而是要考虑是否符合相关行业的一般习惯。例如，在郑某等诉博洋公司侵害著作权案中，法院指出，按照行业习惯，床上用品图案一般不标注作者名字，因此被告未侵犯郑某对涉案作品的署名权。因此，笔者认为，本文所述例子中的情形同样属于行业习惯不署名的情况，因此是否署原作者姓名，并不影响是否构成“合理使用”。（本文仅代表作者个人观点）