泛谈“撤三”案件的质证技巧和办案策略

作者 | 宫江涛 北京中知律师事务所

编辑 | 墨客

“撤三”案件的质证技巧

一、真实性

实务中，商标“撤三”类案件，使用证据的关联性和合法性通常较为容易判断，真实性问题往往才是翻案的关键，尤其是载明商标、商品、时间等核心要素的合同最为关键。目前行政机关和司法机关基本都认可显示商标的合同和对应的发票可以形成证据链条证明商标的使用，由于伪造发票的成本较高且容易被发现，所以绝大部分都是伪造合同，所以对合同真实性的质证至关重要。正是由于伪造合同成本较低，所以伪造人经常会忽略一些细节，而这些违背客观规律或生活常识的细节正是翻案的关键。

（一）关注印章

虽然伪造印章涉嫌触犯刑律，但是在商标“撤三”类案件中还是有很多人铤而走险。印章的真伪一般属于技术性事实，通常需要进行鉴定，但由于成本、效率的考量，在商标“撤三”类案件中对印章进行鉴定的很少，所以，如何利用一些非技术性事实去证明印章涉嫌伪造是代理人更需要做的工作。根据笔者的办案经验，总结有以下几点。

1.合同签订日期与启用含有防伪编码的印章的时间冲突

我国最早使用的印章是无防伪编码的，2000年，公安部下发了《关于贯彻执行<印章治安管理信息系统>的通知》（公通字【2000】36号），要求各省市建立印章治安管理信息系统，推行新型防伪印章，新型防伪印章章体刻制13位防伪编码。但是各个省市启用含有防伪印章编码的时间和要求各不相同，例如北京地区在2010年发布《关于进一步加强印章管理工作的通告》中要求北京市印章使用单位在2010年12月之后新刻制或更换的印章必须是含有防伪编码的新型印章，但并未要求旧的印章必须更换为新型防伪印章。而内蒙古自治区在2012年发布《关于加强和改进印章管理工作的意见》中则要求2013年年底前，全区范围内印章全部更换为新型防伪印章。一些商标权人在伪造合同时通常都会忽略这一细节，要么伪造的印章没有防伪编码，但是在合同签订时当地已经启用防伪编码印章；要么是伪造的印章有防伪编码，但是当地在合同签订时尚未启用防伪编码印章。

例如，笔者办理的一个案件，合同签订方是内蒙古企业，合同签订日期是2015年，但是合同上的印章并无无防伪编码，根据内蒙古自治区《关于加强和改进印章管理工作的意见》，内蒙古全区2013年年底全区范围内要求变更为新型印章，所以笔者坚信该印章系伪造，不仅提交了该质证意见，还调取了该内蒙古企业的工商内档，果然该企业2014年之后的印章都是印有防伪编码的，由于该合同于2015年签订，所以应当有防伪编码，法院据此认定该印章涉嫌伪造，相关合同不具有真实性。

2.当时实际使用的印章与合同上的印章不一致

同上述防伪编码印章的逻辑一样，商标权人在伪造合同时通常会忽略合同签订日使用的印章与现行印章可能不一致这一细节，在伪造合同时使用了现行使用的印章，导致出现自相矛盾的情况。例如笔者办理的一起案件，笔者在调取的工商内档中发现合同签订方在2013年使用的印章造型（椭圆）与在案合同上的印章（圆形）不一致但却与现行使用的印章一致，对方对此并未作出合理解释，法院最终认定该合同不具有真实性。

3.不同主体的印章混用，尤其是使用已注销主体的印章

在笔者办理的一起案件中，笔者在企业信用信息网上未检索到合同的签订主体即某个体工商户，但却检索到了相同名称的一人独资公司，出于职业的敏感性，笔者调取了该个体工商户的工商档案，发现该个体工商户早在2012年就已经注销，但合同签订日期却是2013年，而该个体工商户的经营者就是该一人独资公司的的股东，“个转企”是当时很多地区鼓励的政策，所以该一人独资公司必然是该个体工商户“个转企”而来，可能是由于个体工商户注销时印章未被收回，该伪造人使用了个体工商户的印章。

（二）关注日期

1.合同签订之日，签订合同的主体尚未成立

实务中，此种情形较为常见，即商标权人提交的合同的签订日期早于合同签订主体的成立日期。

2.合同签订日期违背生活常识

在笔者代理的一起案件中，对方当事人当庭提交的合同中显示合同签订日期正好是当年的正月初二，合同标的却是几十箱“蚊香”，在大年初二签订一份“不合时宜的货物”买卖合同明显与生活常识不符。

在另外一起案件中商标权人提供了十多份合同，合同签订地点是不同的城市，但是签订人和签订日期却是同一人同一天，也就是说该签约人带着公章在同一天跑了十多个城市签订合同，这明显不符合常理也是违背客观规律的。

3.合同签订日期不存在，例如在2022年2月29日签订合同，甚至在2月30日签订合同的。

（三）关注发票

1.发票金额与合同约定的金额是否一致

实践中如果合同约定的金额与发票体现的金额不一致，则证明发票和合同没有对应关系，该合同通常不会被采信。

2.通过国家税务局网站或电话查询发票真伪

国家税务局全国增值税发票查验平台可以查询近五年发票的真伪，或者拨打税务局12366电话亦可查询发票真伪。

二、关联性

商标撤三案件中证据的关联性通常指的是证据中体现的标志是否是诉争商标，证据中体现的商品是否是诉争商标核定的商品，证据的形成时间是否是指定期间，证据的形成时间是否是指定期间较容易判断，在此就不再赘述。

（一）关于商标标志

1.不同的商标有不同的商标专用权，某一商标的使用证据不能证明其他注册商标的使用。

若商标权人同时拥有不同字体或不同设计但名称相同的两个注册商标，如果证据显示的标识是其中一个注册商标而非诉争商标，虽然商标名称相同，但该证据不能证明诉争商标的使用。

2.实际使用的标志与注册商标标志有一定差异，且实际使用的标志并未注册，该实际使用的标志通常可以维持注册商标的使用

《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十六第二款规定实际使用的商标标志与核准注册的商标标志有细微差别，但未改变其显著特征的，可以视为注册商标的使用。

3.商标权人在指定商品上只有一枚商标，但合同和发票都未显示商标标样的，该证据亦有可能被采信

实践中，如果合同和发票上都未显示商标标志，仅在自制的产品图片或宣传页上显示商标，通常不会被认定为是某个商标的使用，因为图片和宣传页属于自制证据，伪造的可能性极高，通常不会被采信。但是如果商标权人在核定商品上只有一件商标的，无论是行政机关还是司法机关都有可能采信，所以作为质证人，我们要极力证明该产品图片或宣传页不具有真实性。

（二）关注商品

1.某一商品的使用证据可以维持所有其他类似商品的注册

如果诉争商标核定的商品是A、B、C、D,且四项商品属于类似商品，只要权利人在一项商品上有使用即可维持其他商品的注册，无论其他商品使用与否。

2.非核定的类似商品的使用证据不能维持核定商品的注册

如果诉争商标核定的商品是A、B、C,但商标权人实际使用的商品是D,即便商品D与A、B、C属于类似商品，商品D的使用证据亦不能维持诉争商标的注册。

3.《类似商品和服务区分表》的变化导致某两项商品类似或不类似的应当坚持有利于当事人的原则

实践中，《类似商品和服务区分表》每年都会进行更新，经常出现当时不构成类似商品现在构成类似商品，当时类似的商品现在不再构成类似的特殊情况，对于此种情况，在商标撤三案件中应当坚持有利于当事人的原则判断实际使用的商品与未使用的商品是否属于类似商品。

诉争商标核准注册时，核定的未实际使用商品与已实际使用商品在《类似商品和服务区分表》中不属于类似商品，但因《类似商品和服务区分表》的变化，两商品属于类似商品的，可以维持未实际使用商品的注册。

诉争商标核准注册时，核定的未实际使用商品与已实际使用商品在《类似商品和服务区分表》中属于类似商品，但因《类似商品和服务区分表》的变化，两商品不再属于类似商品的，应以核准注册时的事实状态判断商品是否类似，应认定两类商品属于类似商品，可以维持未实际使用商品的注册。

（三）微信朋友圈发布的关于商标的动态是否为有效证据

在笔者处理的一起案件中，对方提交了经过公证的微信朋友圈动态，微信朋友圈动态显示相关主体每年都会在朋友圈发表关于产品、价格等信息。该证据在性质上可归类为“广告证据”，似乎在形式上可以证明诉争商标的使用。

笔者当时的质证意见是公证书并未显示好友数量，并不能证明该动态达到广而告知的广告效果，不能证明该商标已被相关公众所接触，更不能证明已进入流通领域。而且如果在朋友圈发布动态即可证明商标使用的话，那撤三制度有可能被架空，因为任何商标无论使用与否都可以通过微信朋友圈发布动态的形式予以维持。最终法院采信了我们的意见。实际上在笔者检索的其他案例中，基本都认可仅微信朋友圈发布的关于商标动态不能证明商标的公开、商业使用。

三、合法性

1.违法使用证据能否证明商标的使用

商标使用人违反法律法规的相关规定使用诉争商标的证据是否属于合法有效的证据最高人民法院在不同的判决中曾表达了不同的态度，最高人民法院在（2007）行监字第184-1号“康王”商标案中认为撤三案件中的商标使用应为合法的使用，对于违反法律法规强制性、禁止性规定的生产经营活动中的商标使用行为，如果认定其法律效力，则可能鼓励纵容违法行为与商标法有关商标使用行为规定不服，最终认定没有生产销售化妆品所必须的生产许可证和卫生许可证不能认定合法使用了争议商标。但在（2010）知行字第55号“卡斯特”商标案件中，最高人民法院则认为争议商标有关的其他经营活动是否违反进口、销售等方面的法律规定，并非商标法第四十四条第（四）项所要规范和调整的问题。

目前司法实践中主流的观点是违反法律法规效力性强制性规定的使用行为自始无效，不能证明商标的使用，违反管理性强制性规定的使用行为可以证明商标的使用。

在笔者经手的的几个未获得行政许可从事生产经营的案件中，法院并未直接对证据是否具备合法性进行评判，而是通过其他方面否定了商标的使用，笔者分析这可能是因为法院考虑到了存在委托生产的情况，但无论怎样，举证和强调商标权人未获得行政许可涉嫌违法生产的事实对案件走向起着重要的作用。

2.记载商品销售的处罚决定书能否证明商标的使用

“处罚决定书”实际上就属于典型的违法使用类型，笔者之所以单独论述是因为此类证据较为常见，且法院态度不一，有必要特别提示。笔者经手的一个案件中，商标权利人曾提交了一份处罚决定书，法院认定处罚内容是冒用3C认证，法院认为电器产品的安全问题关系到消费者的生命健康，应当认定无效，相关证据不应予以采信，但是笔者亦见过有其他判决认定其他形式的处罚决定书可以佐证商标的使用。所以对于处罚决定书，笔者建议不仅要指出其合法性问题，还要主张商品都被罚没，未实际进入流通领域、使用的商标标志与注册标志不一致等意见。

办案策略

一、穷尽救济程序

（一）程序越靠后，救济措施越完善，撤销成功率越高

“撤三”的完整救济程序是申请人向国家知识产权局申请撤销某商标，国家知识产权局通知商标权利人提交使用证据，国家知识产权局对证据进行审查后作出撤销或维持的决定。国家知识产权局作出决定后，申请人或权利人可以提起撤销复审，对复审结果不服的可以向北京知识产权法院提起行政诉讼。

国家知识产权局审查阶段，由于“撤销是手段，非目的”的理念影响，审查尺度相对宽松，且不经申请人的质证，所以维持商标注册的概率较大。但是在撤销复审阶段，国家知识产权局对证据的审查相对严格，会对证据的真实性、关联性等重点审查，同时会将证据交换给申请人进行质证，所以很多商标在撤销复审阶段被撤销，但是由于撤销复审依然是书面审查，很多涉嫌伪造的证据审查员很难发现，而到了行政诉讼阶段，法院公开开庭审理，并对所有证据公开进行举证质证，很多涉嫌伪造的证据在这一阶段会被发现。所以笔者建议申请人穷尽所有的救济程序，尤其是确信商标权人未使用或不可能适用的情况下。

（二）一旦放弃本次撤三救济机会，自己申请的商标三年内甚至更长时间无法获得注册

申请人申请撤销他人的商标主要是为了给自己注册商标扫清障碍，一旦放弃本次撤三的救济机会，自己申请的商标极有可能在三年内无法获得注册。因为经验丰富的代理人在收到撤三通知后都会建议商标权利人立即补充申请一枚相同的商标，如果老商标被撤掉，新的商标可以补位，而且由于新的商标注册未满三年，三年内是无法被撤销的，申请人自己的商标也就丧失了获得注册的机会。但是由于申请人在“撤三”之前通常已经申请了相同或近似的商标，商标权人补位的商标会因申请人的商标被暂时驳回，如果申请人不放弃撤三后续救济程序和自己商标的申请程序则商标权利人补位的商标极有可能不会获得注册，但是一旦放弃撤三后续救济程序，不仅老商标会被维持，新补位的商标也会获得注册，申请人至少在三年后才能对补位的商标提出撤销申请，也就是说申请人至少在三年之后才能申请自己的商标。

二、坚持“有罪推定”

所谓“有罪推定”指的是在代理“撤三”案件中应坚信相关证据不具有真实性，只有内心坚信该证据不具有真实性，才能有动力找到突破口，否则面对海量的使用证据很容易迷失。例如在笔者经手的上述涉及伪造印章的案件中，如果不是笔者坚信相关证据系伪造，就不会有动力去调查印章的历史变更情况，不会不遗余力向各个地区的公安部门、市场监督管理部门咨询关于印章的情况，所以只有坚持“有罪推定”，才能在浩如烟海的证据中抽丝剥茧，找到突破口。

三、充分运用生活经验和生活逻辑寻找案件突破口

在上述笔者经手的关于日期的案件中，绝大部分都是根据生活经验作出的预判和质证。在笔者经手的另外一起案件中，笔者发现对方是一家主营化妆品的上市公司，其公开的年度报告里未有食品生产业务，其提交的所有销售合同的相对方的营业范围中也未含有食品，但却全部含有“化妆品”，销售合同中出现的“商场专柜”等字样亦不符合食品经销合同的惯用术语，基于这些违反生活常识的信息，笔者坚信涉案证据系伪造，并向法官重点强调以影响其心证，最终赢的案件胜诉。

四、充分运用其它法律程序，迫使对方承认伪造证据的事实

在笔者经手的一起案件中，笔者发现对方当事人并未取得生产许可证，但却提交了大量的销售合同和发票，发票金额高达几千万，笔者遂以对方擅自生产食品为由向相关部门投诉，如果对方确实违法生产，则将面临非常严重的处罚，对方为了避免可能的处罚自然会承认相关合同系伪造，并抗辩未违法生产。但是相关部门给我们的回复称对方的登记地址没有实际经营活动，无法联系相关公司，但会继续进行调查核实，果然对方放弃参加诉讼，亦未向法院提交合同和发票的原件，最终法院认定因无法确认相关合同和发票的真实性，不能证明诉争商标的使用。

五、重视恶意的情况

商标权人注册商标或使用商标时是否有恶意并非商标撤三案件的审查范围，理论上讲行政机关和司法机关都不会也不应考虑恶意的情形，但是根据笔者处理案件的经验，如果商标权人具有恶意，通常会影响法官的心证，进而从严审查相关证据，所以笔者还是建议提交并强调商标注册人的恶意证据。

注释：

[1]该数据来源于2023年全国知识产权局局长会议工作报告

（封面来源 | 知产力）