“灯影牛肉”是你的？是我的？还是大家的？

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因认为达州市宏隆肉类制品有限公司（下称宏隆公司）在售卖其牛肉产品时标注“灯影牛肉丝”和“灯影牛肉”等字样，侵害了其对第141529号“灯影”注册商标享有的专用权，四川百年灯影牛肉食品有限责任公司（下称百年灯影公司）将宏隆公司告上了法庭，并索赔500万余元。近日，成都市中级人民法院公开审理了此案。

宏隆公司认为，灯影牛肉是四川省非物质文化遗产，根据其传承情况，是先有灯影牛肉产品，后来才有的“灯影”商标。因此，“灯影牛肉”已是商品的通用名称，其在商品上合理使用“灯影牛肉”字样不构成商标侵权。

庭审过程中，双方围绕“灯影牛肉”和“灯影牛肉丝”是否属于商品通用名称、宏隆公司在商品上是否属于通用名称的正当合理使用、宏隆公司对“灯影牛肉”和“灯影牛肉丝”字样的使用是否会导致公众混淆等多个焦点问题展开了激烈辩论。

那么，被列入四川省非物质文化遗产名录的“灯影牛肉”是否构成通用名称呢？或许，我们可以看看最高人民法院怎么说。在杨华祥与东营天泽汤瓶八诊保健有限公司商标权纠纷一案（参照（2013）民申字第364号民事裁定书）中，最高人民法院指出，《中华人民共和国非物质文化遗产保护法》第四十四条规定：使用非物质文化遗产涉及知识产权的，适用有关法律、行政法规的规定。非物质文化遗产与公有领域的内容虽有重叠，但不等于一经认定为非物质文化遗产，就当然地进入公有领域。“回族汤瓶八诊疗法”是否属于公有领域的范畴，要看该疗法是否受某项知识产权专用权的保护。

下附（2013）民申字第364号民事裁定书全文：

杨华祥与东营天泽汤瓶八诊保健有限公司

商标权纠纷再审审查民事裁定书

（2013）民申字第364号

再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：杨华祥，男，回族，1952年8月2日出生，宁夏汤瓶八诊保健按摩有限公司董事长，住宁夏银川市兴庆区。

委托代理人：刘青，宁夏浩晟律师事务所律师。

委托代理人：陈曦，宁夏浩晟律师事务所律师。

一审被告、二审上诉人：东营天泽汤瓶八诊保健有限公司。

再审申请人杨华祥因与一审被告、二审上诉人东营天泽汤瓶八诊保健有限公司（简称天泽公司）侵犯商标权纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2011）鲁民三终字第198号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

杨华祥申请再审称：1.二审判决认定“汤瓶八诊”为通用名称属事实认定错误，且缺乏证据支持。二审法院认定“回族汤瓶八诊疗法”属于公有领域，“汤瓶八诊”为通用名称的唯一证据是该疗法被列入国家级非物质文化遗产名录。这样认定不符合《中华人民共和国非物质文化遗产法》第四十四条的规定，也与国家保护非物质文化遗产的目的相背。仅凭“回族汤瓶八诊疗法”被列入非物质文化遗产名录一项证据不足以认定“汤瓶八诊”构成通用名称。将“汤瓶八诊”认定为通用名称切断了“汤瓶八诊”所承载的历史、传统和文化，不利于非物质文化遗产的保护。宁夏非物质文化遗产保护研究中心出具的《关于我区国家级非物质文化遗产项目回医药回族汤瓶八诊疗法传承的情况说明》指出，回族汤瓶八诊疗法属于杨氏家族内部传承的回族传统医学项目。这说明，该疗法是杨氏家族创始并在内部传承的私有财产，虽属回医回药，但不属于全回族人民的共同财产。回族汤瓶八诊疗法创始人为杨氏家族杨明公，第七代传人为杨华祥。目前使用和发扬该疗法的人也只有杨华祥一人。该疗法传男不传女，传内不传外，在极少数传承人中间传承至今，仍属私有领域保护的范畴。第3993808号“汤瓶八诊”商标（简称涉案注册商标）于2012年被评为宁夏著名商标，说明“汤瓶八诊”具有指示服务来源的作用。2.二审判决认定杨华祥无权要求天泽公司变更企业名称，属事实认定错误。涉案注册商标专用权人为杨华祥。北京汤瓶八诊健康科技发展有限公司是涉案注册商标被许可人，无权许可他人使用涉案注册商标。北京汤瓶八诊健康科技发展有限公司经营管理会议纪要中明确记载只授权天泽公司使用涉案注册商标，不授权公司名称注册权。加盟合同也仅涉及涉案注册商标许可使用问题。二审法院依据“汤瓶八诊”构成通用名称认定天泽公司可以在企业名称中正当使用“汤瓶八诊”文字，显属事实认定错误。3.通用名称的认定给杨华祥和“回族汤瓶八诊疗法”造成恶劣影响。在自称“中国汤瓶八诊连锁机构北京总部”的网站上，含有对杨华祥及“回族汤瓶八诊疗法”的攻击，影响恶劣。综上，杨华祥依据《中华人民共和国民事诉讼法》（简称民事诉讼法）第一百七十九条第一款第一项、第二项（此为修改前的民事诉讼法）之规定，请求本院：撤销二审判决，维持一审判决，天泽公司承担诉讼费用。

本院审查查明：二审上诉人东营天泽汤瓶八诊保健有限公司在本院询问中称，该公司已于2011年12月12日注销。经调取审查山东省东营市工商行政管理局公司注销登记资料，本院对该事实予以确认。

本院认为：通用名称是指法律规定或约定俗成的某一类商品或服务的名称。约定俗成的通用名称是指在该类商品或服务的相关市场内，相关公众普遍认为某一名称能够指代该类商品或服务。商标具有描述性要素不等于该描述方式系商标核定使用商品或服务的唯一描述方式，也不当然意味着商标成为通用名称。“汤瓶八诊”文字商标虽然是对核定使用服务内容的一种描述，但没有充分证据证明这种描述方式已经成为相关市场内，相关公众通用的指代该类服务的名称。非物质文化遗产是指被非物质文化遗产主体视为其文化遗产的传统文化表现形式以及与传统文化表现形式相关的实物和场所。《中华人民共和国非物质文化遗产保护法》第四十四条规定：使用非物质文化遗产涉及知识产权的，适用有关法律、行政法规的规定。非物质文化遗产与公有领域的内容虽有重叠，但不等于一经认定为非物质文化遗产，就当然地进入公有领域。“回族汤瓶八诊疗法”是否属于公有领域的范畴，要看该疗法是否受某项知识产权专用权的保护。二审法院仅凭“回族汤瓶八诊疗法”被列入国家级非物质文化遗产名录一项证据不足以证明该疗法已经属于公有领域的范畴。虽然二审法院认定“汤瓶八诊”构成通用名称的证据不充分，但根据查明的其他事实，认定杨华祥主张天泽公司未经许可擅自使用涉案注册商标应承担民事责任及变更企业名称的依据不足，并无不妥。

本案在本院立案审查后查明天泽公司已经注销的事实。天泽公司不再具有民事主体资格，民事诉讼主体资格亦随之消灭。

综上，杨华祥的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

驳回杨华祥的再审申请。

审　判　长　　夏君丽

代理审判员　　马秀荣

代理审判员　　董晓敏

二〇一三年五月十三日

书　记　员　　曹佳音