知识产权保险如何帮助中国企业处理知产纠纷？

如何帮助中国企业处理纷繁复杂的知识产权纠纷，成为现发展阶段，企业亟待解决的重要问题。
作者 | 甘海兵 万浩   华东政法大学原标题：知识产权保险的框架搭建编辑 | 笺柒

随着知识产权行业的不断壮大，基于知识产权的纠纷越来越多，涉诉的金额也在不断提升。中国企业一方面面对侵权行为，疲于维权，一方面面对国外强势企业的专利诉讼，又疲于抗辩。如何帮助中国企业处理纷繁复杂的知识产权纠纷，成为现发展阶段，企业亟待解决的重要问题。这一问题，我们从美国知识产权行业的发展历程中可以得到一定启示。在美国，涉及专利的诉讼也是中小企业不可承受之重，特别是在专利流氓（patent troll）疯狂发起专利诉讼，从而勒索巨额许可费时。中小企业甚至走不到侵权赔付的阶段，单单诉讼费就已经耗空公司。正是在这样的情况下，美国知识产权保险应运而生。故而该类保险对于中小企业而言，仍然非常重要[1]。故而，利用知识产权保险来分担企业在知识产权领域的相关成本，从而保证其市场正常运作看来是一个不错的选择。

（一）知识产权保险试点情况
中国早已认识到知识产权保险的重要性，并积极行动了起来。2019年12月26日，北京知产局等7家单位印发了《北京市知识产权保险试点工作管理办法》[2]，其为落实《“十三五”国家知识产权保护和运用规划》，政府、保险公司、企业参与保险试点，通过政府鼓励和补贴的方式，促进保险公司和企业进行知识产权保险的试点工作，试点专利执行保险、专利被侵权损失保险或两项保险的组合产品。[3]2020年北京的试点任务也已完成，参与保险企业数为142家，参保专利1660件，100%获得的保费补贴达1900万元，总保额16.59亿元。[4]
关于知产保险的试点，我们可以看出政府对于知产保险市场化运作的期盼。虽然试点中政府提供一定补贴，但办法第二条就明确了“政府引导、市场主导”的原则。进行企业投保补贴时，对象也仅限于单项冠军企业和重点领域中小微企业，且补贴幅度不断降低，这样逐步降低政府干预，从而实现政府主导转向市场自由竞争。但是想要实现知识产权保险的市场化，绝非易事。因为知识产权本身的无形性、权利不确定性，知识产权诉讼的多发性、结果不确定性，造成知识产权保险的风险系数大大增加，基于此，想要实现知识产权保险的市场化运作就需要一套考量更充分，设计更复杂的保险制度。

（二）知识产权行业背景现状
从中国知识产权发展的现状看，一方面许可费支付很多，单2018年中国专利进出口就逆差302亿美元[5]。诸如高通、微软等欧美公司，都是中国企业的技术提供商。中国公司每年花费大量的精力和时间在知识产权许可上；另一方面，随着5G技术、人工智能等领域的风口将至。中国企业诸如华为之类，也做好了专利的国际布局，可以预见在不久的未来，中国企业也可以站在许可人的位置上，进行大量的全球的技术出口，获得专利运营收入。除此之外，中国还有大量的中小企业，这些企业受到自身发展规模的限制，往往无暇顾及知识产权侵权的问题，在市场上努力的野蛮生长。在这种情况下，我们可以看出，中国知识产权行业内，现期看，企业更多处于侵权人的角色，面临知识产权侵权的攻击，中小企业面临国内企业的知识产权维权诉讼，首部企业则面临国际市场的专利进攻；而从远期看，我国知识产权的潜力还远远没有爆发，同时，就部分精尖行业，已经做好了一定的知识产权布局，未来更多会转换成授权方，进行一系列的许可费谈判工作。


（一）保险产品的落地类型

从上述分析可以看出，就目前中国的知识产权行业看，知识产权的许可和被许可都很重要。而知识产权保险的重要意义，就是为了给企业面临知识产权相关纠纷问题时，提供一份保障。那在这种情况下，就需要设计符合实际需求的保险产品。从而保证知识产权保险符合市场的需求。但是从试点的保险看，还是集中关注了知识产权的权利方。对权利人进行相关的保护。之所以这样，很大的原因是对权利人的保险更加便于操作。专利执行保险、专利被侵权损失保险分别是针对权利人的维权费用和损失额度进行保护。这就和中国企业的现实需求产生了脱节。中国企业目前更多需要的，是作为被许可人，面临诉讼威胁行为时，通过购买一份保险来降低侵权抗辩和侵权赔偿的成本。所以他们更需要的是针对侵权人的保险设计，而不是被侵权的人的维权保险设计。
那我国知识产权保险从宏观上，如何进行相关的设计呢？这个问题具体来说，就是保险公司如何运营知识产权保险。从美国的相关经验看，知识产权保险分为侵权防御保险（Infringement defense coverage）和执行减免保险（Abatement enforcement coverage）[6]，分别针对知识产权运营中的防御方和进攻方进行保护[7]。我国所试点的两类保险就属于执行减免保险中的一种。而侵权防御保险产品在我国则是空白一片，需要进行相关的完善。因为侵权防御保险才是我们市场的现实需求所在。所以整体看，我国应该同时发展两种知产保险。具体而言，建议落地为知识产权执行保险和知识产权防御保险。其中，执行保险中包含现在所试行的两类保险，防御保险则是专门针对侵权人而设计的，承保范围包括应诉相关费用以及赔偿金等。这样，中国知识产权保险制度就同时针对权利人和侵权人设计了相应的保险类型，从而更好的适应了我们的市场现实。
（二）保险体系的有机联动
上文我们已经确立了在中国要同时推动知识产权执行保险和知识产权防御保险。但是，这两种保险在实际落地上，往往比一般的保险更为复杂。究其原因，还是因为知识产权本身的特点。知识产权的纠纷涉及知识产权的设立、使用、消灭等方方面面。期间涉及知识产权设立时的异议、知识产权许可时的谈判和违约等、知识产权侵权时的诉讼和行政行为等、知识产权灭失时的无效宣告。任何一个程序都会带来维权和侵权成本。而这些都可能纳入知识产权保险的承保范围。在这种侵权行为频发的状况下，更需要保险公司和其他机构有效联动，从而构成一个动态的知识产权保险机制。
从国外的经验看，一个成熟的知识产权保险机制需要四方机构的参与。其中核心是保险公司。但是保险公司在承保相关知识产权时。必须经过一个详细的知识产权风险分析，该分析需要包括知识产权的价值评估、诉讼侵权风险等。只有在风险一定程度的预见后，才能更好的设定相关知识产权保险的保金和保额。除此之外，保险公司还需要和律师事务所构建有机联动机制。通过创设性的设立行为偿付，以委托律所处理相关纠纷的形式，一定程度上降低保险赔付所带来的成本压力。
此外，从动态角度看，知识产权保险公司还需与知识产权运营公司有效联动，构建专利联盟以降低侵权赔付之风险。美国RPX[8]公司就是一家非常成熟的知识产权保险公司。在运营的过程中，RPX是基于专利流氓滥诉的背景下产生的。所以RPX公司又被成为反专利蟑螂（ANTI-PATENT TROLL）。它为企业提供的对抗专利蟑螂的重要工具就是保险，在保险的依托下，其将投保的系列知识产权全部纳入其设计的专利联盟之中。按照行业类别，RPX运营了多个成熟的专利池。运营专利池过程中，RPX去收购可以与专利蟑螂对抗的相关专利，或者通过纳入保险范围方式将其纳入专利池。借助拥有改良专利或者形成专利围墙的方式，RPX公司将会员的知识产权纠纷发生率降到了最低，从而也确保了保险产品的正常运行。
由此可以看出，因为知识产权侵权风险的多样性，有效的保险联动机制至关重要。


从宏观上，我们已经厘清，保险公司在市场化运作知识产权保险时，需要进行知识产权执行保险和知识产权防御保险的两类产品探索，同时，在运作保险产品时，需要和律所、知识产权运营公司、评估公司互相配合，最终使得合适的保险产品有效落地。但在这种大框架下，就需要有一个合适的保险合同设计，从而清晰的划分承保责任和范围，让保险公司风险可控。结合对国外知识产权专门保险和商业普通责任保险的分析，从以下两个方面进行分析建议。
（一）保险费与保险金条款的协调
保险费和保险金条款无疑是知识产权保险合同中最为重要的内容。涉及投保人和承保人的风险承担和划分。保险费约定过高，无疑对承包人来说，风险会降低，但是投保人面临高昂的保费，自然不愿意进行投保；若约定过低，则承保人的风险过大。最终支付的保险金也同样重要。
在这种情况下，如何约定？
就知识产权执行保险看，想要平衡投保人和承保人的风险，可以通过追偿条款进行平衡。作为权利人，面临侵权时，投保的核心目的在于降低维权成本，只要权利本身足够稳定，侵权事实确实存在，最终会有第三人对于维权费用及侵权损失进行相应赔付，在此种情况下，投保人在条款中需要约定赔付保险金后向第三人追偿的权利，从而确保对保险金进行一定的兜底保护。
而知识产权防御保险就风险更高一点。赔付侵权人保险金后，很难通过其他渠道获得补偿。此时就需要针对保金和保费本身进行灵活规定。针对企业来说，一般的侵权赔付对他们是可以接受的，他们投保的核心目的在于面临一些企业无法承受的侵权费用时，可以将风险分担给保险公司。因此，在这种情况下，保险公司应当设置一定的下限，也即下调保险费的同时，约定投保人在一定程度下的风险自担。当达到赔付门槛后，对保险金的赔付需扣除风险自担部分的金额。从而使得双方的风险划分更加合适。当然，针对具体的门槛数据，需要一定的市场调查，才能得出合适的数据。
（二）投保人的承诺条款明晰

在知识产权保险领域，投保人个人的承诺条款至关重要。在知识产权投保的过程中，首先需要进行知识产权本身的风险分析。这时的分析主要集中在两个部分，其一是知识产权本身的权利稳定性，其二就是市场侵权情况的分析。这两点是保费、保额确定的直接考量因素，但是在很大程度上，这两方面的分析需要依赖于投保人自己的陈述。特别是在知识产权防御保险领域，即使对该领域内的所有专利技术进行了分析，一旦投保人有意隐瞒涉保产品的技术特征，分析者也很难准确认知侵权的可能性高低。所以在这种情况下，需要对投保人的承诺条款进行明确约定，涉及知识产权权利本身特征、所涉产品或服务技术特征等的陈述必须保证真实，同时若因为投保人自己的虚假陈述，导致风险发生，则赔付程序不应当启动。这也是保险公司重要的自保条款。否则知识产权诉讼的不可预测性风险过分由保险公司承担，就不利于市场化运作了。
在越来越注重知识产权的今天，发展知识产权保险的重要性越发凸显，不论高科技企业还是中小企业，都需要一份知识产权保险来给企业发展做一份风险转移。但是，知识产权本身的特殊性造成了知识产权保险需要考量更多的因素，细化更多的风险点。虽然中国的知识产权保险行业才刚刚发端，但是我们有足够的理由相信，在中国这样的市场背景下，知识产权保险一定能焕发更大的活力。

注释：

[1]Intellectual property insurance – an introductory guide, https://www.insurancebusinessmag.com/us/guides/intellectual-property-insurance--an-introductory-guide-177402.aspx ,最后访问时间2021年1月21日。原文为“insurance against IP loss continues to be important for smaller and midsized companies with limited ability to sustain loss”。

[2]以下简称“知产保险试点办法”。

[3]《北京市知识产权保险试点工作管理办法》第一条：为落实《“十三五”国家知识产权保护和运用规划》，加强本市知识产权保护工作，优化首都营商环境，根据《中华人民共和国专利法》《中华人民共和国中小企业促进法》《北京市专利保护和促进条例》等法律法规，本市开展知识产权保险试点工作。为规范和保障试点工作进行，制定本办法。

第二条  知识产权保险试点工作遵循“政府引导、市场主导”的原则。保险公司设置知识产权保险产品，企业自愿投保，协商签订保险合同，政府对符合规定条件的投保企业给予保费补贴，多方协同推进知识产权保险试点工作。

第三条  市财政预算安排知识产权保险试点经费，对参与试点的保险公司设置的专利执行保险、专利被侵权损失保险或两项保险的组合产品的保费进行补贴。

[4]http://www.xinhuanet.com/local/2020-12/18/c_1126875059.htm，最后访问时间，2021年1月7日。

[5]参见中国国际贸易促进委员会发布的《2018年中国专利进出口贸易逆差302亿美元》，

http://www.ccpit.org/Contents/Channel_3586/2019/0403/1148405/content_1148405.htm ，最后访问时间2021年1月25日。

[6]Intellectual property insurance – an introductory guide, https://www.insurancebusinessmag.com/us/guides/intellectual-property-insurance--an-introductory-guide-177402.aspx ,最后访问时间2021年1月21日。

[6]参见林小爱：《知识产权保险的特殊性研究》，载于《知识产权》2009年1月版。

[7]RPX的官网为https://www.rpxcorp.com/ ，最后访问时间2021年1月20日。

（本文仅代表作者观点，不代表知产力立场）